发明创造名称：激活灵芝孢子产生生理活性物质的方法
外观设计名称：
决定号：13829
决定日：2009-08-26
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：98122269.2
申请日：1998-12-30
复审请求人：
无效请求人：钟志强
授权公告日：2001-06-27
审定公告日：
专利权人：中山大学
主审员：韩世炜
合议组组长：李金光
参审员：卢阳
国际分类号：A61K35/84
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3、4款，专利法实施细则第21条第2款
决定要点：根据专利法实施细则第21条第2款的规定，必要技术特征是指，发明或实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。对于方法发明而言，一项独立权利要求应当从整体上写明其发明目的、解决其技术问题、达到其预期技术效果所必须具备的各个工艺步骤。
专利法第22条第4款规定所说的“能够制造或使用”是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性。
如果权利要求请求保护的技术方案与现
全文：
一、案由
本无效请求涉及国家知识产权局于2001年6月27日授权公告的，名称为“激活灵芝孢子产生生理活性物质的方法”的发明专利（下称本专利），其专利号是98122269.2，申请日是1998年12月30日，专利权人是中山大学。
本专利授权公告的权利要求书如下：
“1. 一种激活灵芝孢子产生生理活性物质的方法，其特征是将成熟饱满的灵芝孢子，经浸泡诱导催芽、萌动培养、孢壁处理、干燥或浸提工序处理。
2. 一种如权利要求1所述的激活灵芝孢子产生生理活性物质的方法，其特征是浸泡诱导催芽时可加入清水、蒸馏水、生理盐水或促使灵芝孢子快速萌发的营养液：椰子果腔水、1-5％麦芽浸出汁、0.5-25％灵芝子实体或灵芝菌丝体浸出液、0.1-5％生物素培养液、0.1-3％磷酸二氢钾及硫酸镁培养液，可选用其中一种或一种以上，加入量是灵芝孢子重量的0.1-5倍，浸泡时间为在20-43℃水温中浸泡30分钟至8小时。
3. 一种如权利要求1或2所述的激活灵芝孢子产生生理活性物质的方法，其特征是萌动培养的相对湿度为65-98％，培养温度为20-48℃，萌动期时间为30分钟至24小时。
4. 一种如权利要求1或2所述的激活灵芝孢子产生生理活性物质的方法，其特征是孢壁处理可采用酶解降低孢壁韧性，在低温环境下经工业应用的几丁质酶、纤维素酶酶解使其孢壁失去韧性并脆化；采用工业超微粉碎、碾压或磨碎机械超微粉碎破壁、碾压破壁、磨碎破壁、或超高压微射流破壁。
5. 一种如权利要求3所述的激活灵芝孢子产生生理活性物质的方法，其特征是孢壁处理可采用酶解降低孢壁韧性，在低温环境下经工业应用的几丁质酶、纤维素酶酶解使其孢壁失去韧性并脆化；也可以采用工业超微粉碎、碾压或磨碎机械进行超微粉碎破壁、碾压破壁、磨碎破壁或超高压微射流破壁。
6. 一种如权利要求1或2所述的激活灵芝孢子产生生理活性物质的方法，其特征是干燥在低温条件下进行，包括采用工业冷冻干燥、真空干燥或低温干燥；浸提可采用工业水提、醇提或薄膜浓缩工艺方法提取生理活性成分配制成浸膏、针剂或口服液。
7. 一种如权利要求3所述的激活灵芝孢子产生生理活性物质的方法，其特征是干燥可在低温条件下进行，包括采用工业冷冻干燥、真空干燥或低温干燥；浸提可采用工业水提、醇提或薄膜浓缩工艺方法提取生理活性成分配制成浸膏、针剂或口服液。”
2005年5月31日，钟志强以本专利说明书及权利要求1-7不符合专利法第26条第3款、权利要求1不符合专利法实施细则第21条第2款、权利要求1、2、4-7不符合实施细则第20条第1款、权利要求1-7不符合专利法第22条第2、3款、权利要求1-7不符合专利法第26条第4款为由，请求宣告本专利全部无效。国家知识产权局专利复审委员会于2006年5月17日针对上述无效宣告请求作出第8330号无效宣告请求审查决定，宣告本专利权利要求1无效，在权利要求2-7的基础上维持本发明专利权有效。该无效宣告请求审查决定得到北京市第一中级人民法院行政判决书（2006）一中行初字第1148号，以及北京市高级人民法院行政判决书（2007）高行终字第546号的支持。
钟志强（下称请求人）在已经生效的第8330号无效宣告审查决定的基础上，于2009年4月2日对本专利提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第22条第3、4款，专利法实施细则第21条第2、3款的规定，并提交了如下证据：
证据１：专利号为98122269.2的发明专利，复印件共6页；
证据2：第8330号无效宣告请求审查决定，复印件共15页；
证据3：（2006）一中行初字第1148号行政判决书，复印件共16页；
证据4：（2007）高行终字第546号行政判决书，复印件共13页；
证据5：申请号为95111019.5号发明专利申请公开说明书，公开日为1996年10月30日，复印件共4页；
证据6：申请号为96115298.2号发明专利申请公开说明书，公开日为1997年11月19日，复印件共5页；
证据7：华南理工大学轻工与食品学院实验分析报告，复印件共19页。
请求人的具体无效宣告请求的理由是：（1）证据２的第8330号无效宣告审查决定中认定“缺少如何实现浸泡诱导催芽工序、萌动培养工序的技术内容则不能够解决本发明所解决的技术问题”，这一认定被证据3、4所维持；而权利要求１被无效后，权利要求２由于缺少萌动培养工序及其实施条件，不构成一个完整的技术方案，故不符合专利法实施细则第21条第2款的规定；权利要求４、６引用了没有完整技术方案的权利要求2，故不符合专利法实施细则第21条第3款的规定；（2）权利要求3的技术方案与证据5、6相比，不同之处在于多了一个萌动培养的技术特征，但该技术特征所带来的效果从说明书中无法判断，因此该增加的萌动培养的步骤增加了时间、工序、费用，属于变劣的发明；权利要求5、7的附加技术特征是本领域所熟知的，故权利要求3、5、7不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定；（3）证据7证明在本发明实施例1-3、5-7的萌动培养条件下灵芝孢子无芽管生长，故权利要求3不具备实用性，不符合专利法第22条第4款的规定。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2009年4月2日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将无效宣告请求书及其附件的副本转送给专利权人，要求其在指定期限内答复；同时成立合议组对本无效请求案进行审理。
请求人于2009年4月29日提交了无效宣告请求补充意见及以下证据8，认为在本发明实施例4的萌动培养条件下灵芝孢子无芽管生长。
证据8：广东省保化检测中心实验分析报告，复印件共7页。
针对该无效宣告请求，专利权人于2009年5月12日提交了意见陈述书以及以下反证：
反证1：广东省广州市中级人民法院限制出境决定书，（2007）穗中法执字第2701号，复印件共1页；
反证2：明报新闻：灵芝孢子老板钟志强 拒赔款被内地限制出境，复印件1页；
反证3：人民网新闻：广东掀起“执行风暴”“老赖”外商限制出境，复印件3页。
专利权人认为：（1）本专利要求保护的方法所包含浸泡诱导催芽、萌动培养、孢壁处理、干燥或浸提工序四个依次进行的步骤组合是现有技术没有的，从属权利要求中的工艺参数不是独立权利要求应当包含的必要技术特征；申请人既然以第8330号决定为证据来主张专利无效，本着一事不再理的审理原则，请求复审委员会驳回请求人的申请；在权利要求２符合细则第21条第2款的基础上，权利要求４、６符合细则第21条第3款的规定；（2）权利要求３、5、7的技术方案与证据５、证据６的技术方案相比，本专利技术具有显著的进步，即破壁率差异很大，所以本专利具有创造性；（3）请求人是当年专利权人的香港代理商，其产品获得高额利润，证明本专利具有实用性；请求人提供给华南理工大学的样品不属于“成熟饱满的灵芝孢子”，而且试验效果中没有本专利关于99％以上破壁率的发明效果试验，因此专利权人不认可华南理工大学的报告。
2009年5月22日，合议组向双方当事人发出口头审理通知书，定于2009年7月14日举行口头审理，并将请求人于2009年4月29日提交的意见陈述书补充理由及证据8的副本转送给专利权人，将专利权人于2009年5月12日提交的意见陈述书及其附件的副本转送给请求人。
专利权人于2009年6月9日再次提交了下列反证：
反证4：种子生理研究，郑光华主编，科学出版社，2004年4月第1版第1次印刷，封面页、出版信息页、第四篇标题页、第301-303页，复印件共6页；
反证5：菌物学大全，裘维蕃主编，科学出版社，1998年3月第1版第1次印刷，封面页、出版信息页、第262-274页，复印件共15页；
反证6：中国药用真菌学，徐锦堂主编，北京医科大学、中国协和医科大学联合出版社，1997年12月第1版第1次印刷，封面页、出版信息页、第68-107页、第505-517页，复印件共55页。
请求人于2009年6月10日提交了意见陈述书和以下证据：
证据9：申请号为00117466.5的发明专利申请公开说明书，公开日为2001年4月11日，复印件共7页；
证据10：申请号为00117467.3的发明专利申请公开说明书，公开日为2001年6月13日，复印件共9页；
证据11：安徽省金寨乔康药业有限公司出具的证明，安徽省金寨县工商行政管理局出具的证明，以及注册号为341524000005506的企业法人营业执照，复印件共5页；
证据12：广东省保化检测中心有限公司资质认定计量认证证书，证书编号为2006190001B，复印件共3页。
请求人于2009年6月16日再次提交意见陈述书和以下证据：
证据13：灵芝、紫芝担孢子及其孢壁的超微结构，陈体强等人，福建农业学报，第13卷，第4期，第33-38页，复印件共6页。
请求人认为：（1）本次无效请求不存在“一事不再理”的事实基础。（2）专利权人认为其有益效果是“破壁率在99％以上”与其说明书中的技术领域、背景技术和发明目的相矛盾；证据9和证据10说明经过萌动培养工序灵芝孢子的破壁率及生理活性物质的萃取率均低于未经萌动培养的灵芝孢子。（3）专利权人不能因为双方存在合同纠纷或侵权纠纷即认为其权利要求3具有实用性，专利权人在与请求人合作的技术根本不是本专利的技术；（4）证据中的报告是请求人委托权威部门按照说明书的教导来进行试验得出的；请求人愿意预交实验经费由专利权人指定灵芝孢子来源，由复审委员会委托双方当事人认可的实验机构按照说明书的教导进行实验，观察是否存在95%的萌动率或灵芝孢子长出芽管。（5）请求人认为证据13说明“几丁质内孢壁的存在使得孢子难以萌发”，而本案专利的说明书技术方案及实施例中，浸泡诱导催芽和萌动培养程序中均无针对几丁质内孢壁的特殊处理，从理论上说难以实现提高萌发率的效果；该证据中图示了灵芝孢子的结构，从而说明请求人提交的两份证明本案专利无实用性的实验分析报告的灵芝孢子均属于“成熟饱满的灵芝孢子”。
合议组于2009年6月18日将专利权人2009年6月9日提交的反证4-6转送给请求人，将请求人2009年6月10日提交的意见陈述书及其附件证据9-12转送给专利权人；于2009年6月24日将请求人2009年6月16日提交的意见陈述书及其附件转送给专利权人。
请求人于2009年7月6日提交以下证据：
证据14：真菌学，周与良等编，高等教育出版社，1986年10月第1版，1986年11月第1次印刷，封面页、出版信息页及第98、99页，复印件共3页。
2009年7月14日，口头审理如期进行。请求人及其代理人和专利权人代理人均参加了口头审理。双方当事人对对方出庭口审人员身份无异议，对合议组无回避请求。
在口头审理中，专利权人当庭提交反证7-12，合议组当庭将其转交给请求人。
反证7：灵芝（第二版），陆文?等编著，科学出版社，1985年4月第2版第2次印刷，封面页、出版信息页、第16-27、68-69页，灵芝[Ganoderma lucidum(Leyss.ex Fr.)Karst]子实体人工培养中某些生物学特性的研究，陆文?，植物学报（英文版），1975年02期，中文摘要；Artificial culture of Ganoderma lucidus Leyss from Spore to Spore，S.R. Bose,Botanical Gazette，第87卷，第5期，1929年，665-667页、中文摘要；Structure of Spore Wall in Ganoderma，Leslie C.Coleman，Botanical Gazette，第83卷，第1期，1927年，48-60页、中文摘要、插图；复印件共29页；
反证8：灵芝栽培与加工，郑莲英编著，世界图书出版公司，1995年10月第1版第1次印刷，封面页、出版信息页、第24-27、44-51页，复印件共7页；
反证9：灵芝的现代研究，林志彬主编，北京大学医学出版社，2007年8月第3版第1次印刷，封面页、出版信息页、第7-40、54-61，63-82页，复印件共64页；
反证10：中药材规范化种植（养殖）技术指南，么厉等主编，中国农业出版社，2006年5月第1版第1次印刷，封面页、出版信息页、第1185-1192页，复印件共10页；
反证11：中草药种植技术指南，徐昭玺等编著，中国农业出版社，2000年9月第1版，2006年5月第2次印刷，封面页、出版信息页、第40-49、500-505页，复印件共9页；
反证12：关于钟志强被媒体报道及法院判决的劣迹简介，复印件共114页。
口审过程中，当事人认定的事实如下：
（1）请求人当庭放弃本专利权利要求4、6不符合专利法实施细则第21条第3款规定的无效宣告请求理由，明确其无效宣告理由为权利要求2不符合专利法实施细则第21条第2款；权利要求3不符合专利法第22条第4款；权利要求3-7不符合专利法第22条第3款的规定。合议组当庭告知请求人权利要求4、6不符合专利法第22条第3款规定的无效请求的提出超过提出无效宣告请求日一个月，故合议组对此不予考虑。
（2）专利权人对于证据1-6、8的合法性、关联性、真实性没有异议。专利权人认为证据7原件中文字部分与复印件不一致，而且复印件最后一页无公章，而原件最后一页有公章，因此不认可其真实性。对于证据9-14，专利权人认为其提交日期超出了举证期限。合议组当庭告知请求人，证据9-14是逾期提交的，除公知常识性证据外，其他证据合议组不予考虑。请求人当庭放弃证据14。
（3）请求人对于反证1-6没有异议，对反证7-12的真实性有异议。专利权人表示反证7-12均为公开出版物，当庭不能提交原件。
（4）请求人认为，权利要求2中缺少萌动培养工序的技术内容，不能够解决本发明所解决的技术问题，因此权利要求2不符合专利法实施细则第21条第2款的规定；权利要求3、5、7分别与权利要求5、6单独对比均不具备创造性；经请求人原代理机构北京高默克知识产权代理有限公司委托华南理工大学轻工与食品学院按照本案专利的技术方案进行试验证实，本案专利的技术方案在萌动培养期无芽管生长，更不存在萌动率达95%之说，所以权利要求3不具备实用性。
（5）专利权人认为：本专利的发明点在于四个工序步骤及其顺序的选择，即本领域已有的工序的选择和组合，而非各工序工艺参数的选择，因此，本专利从属权利要求中的工艺参数不是独立权利要求应当包含的必要技术特征，而且根据“一事不再理”原则，复审委员会不应当受理关于权利要求2不符合利法实施细则第21条第2款的规定的无效宣告请求。权利要求3与证据5和证据6中记载的技术手段均不相同，而且本专利中破壁率达99%的技术效果比证据5和证据6所达到的破壁率的效果有显著的进步，因此权利要求3具备创造性。证据8中实验设计存在瑕疵，而且灵芝孢子可以萌发是自然规律，因此权利要求3具备实用性。
口头审理时，合议组当庭告知双方当事人，对口头审理之后双方当事人提交的意见陈述和证据，合议组将不再考虑。
口头审理后，专利权人于2009年7月21日提交了意见陈述书。
请求人于2009年7月23日提交了意见陈述书。
至此，合议组认为本案的事实清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
（一）审查文本
在本案的审查过程中，专利权人未修改过权利要求书。鉴于已生效的第8330号无效宣告请求审查决定已将本专利的权利要求1无效，本决定所依据的文本是本专利授权文本中的权利要求第2-7项，说明书第1-4页及其摘要。
（二）无效宣告的理由、范围和证据
在口头审理过程中，请求人明确其提出无效宣告请求理由和范围为：本专利权利要求2不符合专利法实施细则第21条第2款的规定，权利要求3不符合专利法第22条第4款的规定，权利要求3、5、7不符合专利法第22条第3款的规定，放弃权利要求4、6不符合专利法实施细则第21条第3款的无效理由。针对请求人明确的无效理由和范围，专利权人提出按照“一事不再理”的原则，复审委员会不应当受理关于权利要求2不符合专利法实施细则第21条第2款的规定的无效宣告请求。合议组认为，第8330号无效宣告请求审查决定中并没有涉及权利要求2不符合专利法实施细则第21条第2款的规定的理由，该无效宣告请求的理由并不属于“一事不再理”的范畴。同时合议组告知双方当事人，请求人当庭提出权利要求4、6不符合专利法第22条第3款规定的理由超出了审查指南规定期限，故不予考虑。双方当事人于口头审理之后提交的意见陈述，超出了合议组告知当事人的期限，本案不予考虑。因此，本案的无效宣告理由和范围是：权利要求2不符合专利法实施细则第21条第2款的规定，权利要求3不符合专利法第22条第4款的规定，权利要求3、5、7相对于证据5或证据6不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
专利权人对证据1-6、8的合法性、关联性、真实性无异议，合议组予以采信。请求人2009年6月10日提交的证据9-12、2009年6月16日提交的证据13属于请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后提交的新证据，根据专利法实施细则第六十六条的规定，合议组不予考虑。请求人主动放弃了2009年7月6日提交的证据14，合议组对该证据亦不再考虑。
请求人于2009年4月2日提交的证据7的复印件与口审时当庭提交的该证据原件不一致，表现在：复印件共19页，原件共20页；复印件第一页有“华南理工大学轻工与食品学院实验分析报告”标题，原件将该标题作为封面单列一页；复印件实验目的为“按照ZL98122269.2专利文献公开的技术方案进行试验，观察灵芝孢子是否可以长出芽管”，原件实验目的为“按照ZL98122269.2专利文献公开的技术方案（实施例1-3和5-7）进行试验，观察灵芝孢子是否可以长出芽管（是否处于萌动状态）”；复印件中无“仪器和设备”标题，原件中出现了该标题；复印件中将实验1-7的实验步骤全部写出，之后附上全部电子显微镜扫描照片，原件则是将电子显微镜扫描照片分开附在每个实验之后；复印件最后一页只有一行“从电子显微镜扫描照片上分析，看不出灵芝孢子有牙管长出”，原件在最后一页分三段进行了总结；附印件中无公章，原件最后一页有“华南理工大学轻工与食品学院”公章，每页均有骑缝章。合议组认为由于存在上述区别，请求人当庭提交的证据7的原件不是2009年4月2日提交的证据7的复印件的原件，其真实性无法确认，合议组对证据7不予采信。
请求人对反证1-6的合法性、关联性、真实性无异议，合议组予以采信。但专利权人并未结合上述反证进行说明，故合议组对反证1-6不予评述。专利权人于口审时当庭提交的反证7-12，因未提交原件，其真实性无法确认，故合议组对反证7-12不予采信。
（三）关于专利法实施细则第21条第2款，专利法第22条第4款，专利法第22条第3款
1. 关于专利法实施细则第21条第2款
专利法实施细则第21条第2款规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。
根据该款的规定，必要技术特征是指，发明或实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。对于方法发明而言，一项独立权利要求应当从整体上写明其发明目的、解决其技术问题、达到其预期技术效果所必须具备的各个工艺步骤。
请求人在提出无效宣告请求时主张，作为证据2的第8330号无效宣告审查决定被作为证据3和证据4的两级行政判决所维持。根据该生效审查决定，本专利的独立权利要求，应当是既包括有“诱导催芽、萌动培养、孢壁处理、干燥或浸提工序”的四个处理步骤，又包括有“如何实现浸泡诱导催芽工序、如何实现萌动培养工序，以及在什么工艺条件下实施等技术内容”。而本案专利的授权文本的权利要求2由于没有交待萌动培养工序及其实施条件，因此，其不构成一个完整的技术方案，不符合细则第21条第2款“从整体上反映技术方案”的独立权利要求的构成要件。
专利权人认为，判断权利要求是否缺少必要技术特征，一定要结合现有技术来判断。针对本专利，要求保护的方法所包含浸泡诱导催芽、萌动培养、孢壁处理、干燥或浸提工序四个依次进行的步骤组合是现有技术没有的，而步骤本身的含义是清楚的，在这种情况下，本专利权利要求2已包含全部必要技术特征。本专利的发明点在于四个工序步骤及其顺序的选择，即本领域已有的工序的选择和组合，而非各工序工艺参数的选择。因此，本专利从属权利要求中的工艺参数不是独立权利要求应当包含的必要技术特征。
合议组认为，在第8330号无效宣告审查决定宣告权利要求1无效后，引用权利要求1的权利要求2上升为独立权利要求。该权利要求请求保护一种激活灵芝孢子产生生理活性物质的方法，其特征是将成熟饱满的灵芝孢子，经浸泡诱导催芽、萌动培养、孢壁处理、干燥或浸提工序处理。根据说明书的描述，上述四个工艺步骤是解决本发明所述技术问题不可缺少的技术特征。对于本领域的普通技术人员而言，利用常规的方法进行孢壁处理是本领域技术人员所知晓的，干燥或浸提工艺也是本领域技术人员所熟知的，另外该权利要求中也已记载了浸泡诱导催芽的工序特征，但是该权利要求中并没有记载实现萌动培养工序的具体工艺，目前也没有证据表明本领域技术人员能够从现有技术中直接获得，而对于本发明而言，实现萌动培养是解决本发明所述技术问题，即能够显著提高灵芝孢子的萌发率、激活处于休眠状态中的灵芝孢子，又能够有效保留灵芝孢子中的生理活性物质的关键所在。事实上，按照本发明说明书的描述，本发明相对于现有技术的改进之处就在于灵芝孢子经诱导催芽和萌动培养后，再进行破壁处理，相对于现有技术的自然萌动和常规破壁方法具有较高的萌动率和破壁率，可见本发明技术问题的解决是建立在说明书所述的萌动培养的适宜条件之上的，缺少萌动培养工序的技术内容则不能解决本发明所述的技术问题。因此，权利要求2缺少解决其技术问题的必要技术特征，不符合专利法实施细则第21条第2款的规定。
2. 关于专利法第22条第4款
专利法第22条第4款规定，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
根据该款规定，“能够制造或使用”是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性。
本案中，权利要求3请求保护一种激活灵芝孢子产生生理活性物质的方法，该方法中限定了将成熟饱满的灵芝孢子，经浸泡诱导催芽、萌动培养、孢壁处理、干燥或浸提工序处理，并限定了浸泡诱导催芽和萌动培养的具体工艺。请求人依据证据8，认为按照本专利的技术方案（实施例4）所进行的实验表明灵芝孢子没有长出芽管，即灵芝孢子没有萌动。另外从常理上推测，如果萌动率能达到95%以上，那么灵芝将遍地分布，而这是不合常理的。由于实验中孢子没有萌动，再进行以下的“孢壁处理”、“干燥或浸提工序”已经没有任何必要了。没有证据表明有生理活性物质产生。
合议组认为，证据8中并未按照权利要求3中记载的全部技术条件进行实验，只进行了浸泡诱导催芽和萌动培养两步，没有进行孢壁处理、干燥或浸提工序处理，无法证明按照权利要求3的技术方案不能实现激活灵芝孢子产生生理活性物质的发明目的。而本发明说明书记载了经萌动培养后的效果，如实施例三、六、七中记载“灵芝孢子处理萌动状态，但尚未伸出芽管”，实施例二、五中记载“芽管已基本形成”，实施例一、四中记载“灵芝孢子萌动率达96%（95%），孢壁明显软化”，可见经萌动培养后是否长出芽管并不是权利要求3所记载的技术方案达到发明目的的所必须达到的条件。权利要求3的技术方案可以在产业上实现，由于灵芝孢子本身含有多种活性成分，萌动破壁有利于活性成分被人体吸收，本发明产生了积极效果。
基于以上理由，合议组认为请求人提出的权利要求3不符合专利法第22条第4款的无效宣告理由不成立。
3. 关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著进步，该实用新型有实质性特点和进步。
如果权利要求请求保护的技术方案与现有技术相比，存在区别技术特征，而现有技术并未给出相应的技术启示，且区别技术特征给技术方案带来了新的技术效果，使权利要求保护的技术方案相对于现有技术具有突出的实质性特点和显著进步，则权利要求具备专利法第22条第3款规定的创造性。
请求人认为，证据5公开了一种破壁灵芝孢子粉的制作方法及产品，其系采用取灵芝孢子适量，加蒸馏水或去离子水在10～20℃低温浸渍48～72小时，离心或自然沉降，风干或晾干，微波炉加热破裂（说明书第1页倒数第3行至第2页第8行）。证据6总结了孢壁处理至少有干燥法，化学法，热水提法，物理法，生化和物理技术等破壁方法（说明书第1页第2、3段）。本专利权利要求3的技术方案与证据5的不同之处在于本专利多了一个萌动培养阶段，但从本专利的实施例的结果看，其有益效果仍然仅是孢子破壁率，至于其萌动状态或萌动率所带来的效果即发明内容部分所称的“干扰素诱生剂、灵芝孢子内酯A、灵芝孢子酸A、孢醚、天然维生素E、超氧化物岐化酶（SOD）、活性糖蛋白、多种活性酶及细胞生长因子等具有活性基团的生理活性成份”（说明书第2页第8～10行）与未萌动培养或萌发的灵芝孢子有何差别，从本专利说明书中无法知晓，在本案专利与现有技术的破壁差别不大的情况下，权利要求3多了一个萌动培养的步骤，增加了时间、工序和费用，属于变劣的发明，不具备创造性。从属权利要求5、7的附加技术特征分别是破壁方法以及干燥或浸提工艺，但对于本领域的普通技术人员而言，利用常规的方法进行孢壁处理是本领域技术人员所知晓的，干燥和浸提工艺也是本领域技术人员所熟知的。在权利要求3不具备创造性的情况下，权利要求5、7也不具备创造性。
合议组认为，（1）权利要求3的技术方案与证据5中公开的内容区别在于证据5中没有公开“萌动培养”的技术特征，证据5的其他部分也未教导该区别技术特征可以被引入本发明。本发明说明书在萌动培养部分记载，“处于萌动期的灵芝孢子其孢壁已明显软化，有利提高其破壁率”（说明书第1页倒数第2段），本发明实施例中记载的破壁率达99%，而证据5中记载的破壁率为“85%以上”（参见证据5说明书第2页最后一行），因此上述区别技术特征“萌动培养”的引入使得权利要求3要求保护的技术方案相对于证据5解决了技术问题，产生了有益的效果。权利要求3的技术方案相对于证据5具备创造性。（2）证据6公开的内容与权利要求3的技术方案相比，只公开了“破壁处理”，两者之间存在多处区别特征，即“浸泡诱导催芽”、“萌动培养”、“干燥或浸提”工序，证据6的其他部分也未教导上述区别技术特征可以被引入本发明，另外证据6中记载的破壁率为“80%以上”（参见证据6说明书第2页第18行），远低于本发明所记载的破壁率可达99%，因此上述区别技术特征“浸泡诱导催芽”、“萌动培养”、“干燥或浸提”的引入使得权利要求3要求保护的技术方案相对于证据6解决了技术问题，产生了有益的效果。权利要求3的技术方案相对于证据6具备创造性。
由于权利要求3具备创造性，因此其从属权利要求5、7也具备创造性。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
宣告98122269.2号发明专利权的权利要求2无效，在权利要求3-7的基础上维持该发明专利权继续有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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