发明创造名称：人甲状旁腺素在制备增加骨的韧性和劲度以及减少骨折的药剂中的应用
外观设计名称：
决定号：13957
决定日：2009-09-14
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：99808353.4
申请日：1999-08-19
复审请求人：
无效请求人：苏珊
授权公告日：2005-06-15
审定公告日：
专利权人：伊莱利利公司
主审员：李瑛琦
合议组组长：吴通义
参审员：潘 珂
国际分类号：A61K 38/29
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2款
决定要点：如果证据公开的技术方案是本专利权利要求明确排除在外的情形，则该证据不能破坏本专利的新颖性。
全文：
一、案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2005年6月15日公告授予的、名称为“人甲状旁腺素在制备增加骨的韧性和劲度以及减少骨折的药剂中的应用”的第99808353.4号发明专利权（下称本专利），其申请日为1999年8月19日，优先权日为1998年8月19日和1998年9月10日，专利权人为伊莱利利公司。本专利授权公告的权利要求书如下：
“1.由人甲状旁腺素的氨基酸序列1-34组成的甲状旁腺素在制备用于同时减少有骨质疏松危险性或患有骨质疏松的绝经后妇女患脊椎骨折和非脊椎骨折危险性的药剂中的应用，其中所述的药剂给所述妇女至少服用12个月-3年、每日剂量20μg-40μg、而不同时服用除维生素D或钙外的抗吸收剂。
2.权利要求1的应用，其中所述的每日剂量为20μg。
3.权利要求1的应用，其中所述的每日剂量至少服用24个月。
4.权利要求1的应用，其中所述药剂包含在一种包装材料中，所述的包装材料包括印刷品，印刷品上说明：给所述妇女服用所述药剂时不同时用除维生素D或钙外的抗吸收剂，服用期至少12个月-3年，每日剂量20μg-40μg，这样用药能有效地同时减少有骨质疏松危险性或患有骨质疏松的绝经后妇女患脊椎骨折和非脊椎骨折的危险性。
5.甲状旁腺素（1-34）在制备用于减少有骨质疏松危险性或患有骨质疏松的人患脊椎和非脊椎骨折危险性的药剂中的应用，其中所述的甲状旁腺素给所述患者服用时不同时服用除维生素D或钙外的抗吸收剂，服用剂量为每日20μg-40μg。
6.甲状旁腺素（1-34）在制备用于有骨质疏松危险性或患有骨质疏松的人增强皮质骨的药剂中的应用，其中所述的甲状旁腺素给所述患者服用时不同时服用除维生素D或钙外的抗吸收剂，服用剂量为每日20μg-40μg。
7.权利要求5或6的应用，其中所述的患者患有与年龄相关的性腺机能减退疾病引起的骨质疏松症或有骨质疏松的危险。
8.权利要求7的应用，其中所述的患者是经绝后的妇女。
9.权利要求5的应用，其中所述的每日剂量是20μg。
10.权利要求5的应用，其中所述的每日剂量至少服用24个月。
11.权利要求5的应用，其中所述的药剂包含在包装材料中，所述的包装材料包含有印刷品，印刷品上说明：所述药剂给所述患者服用时，服用所述的甲状旁腺素（1-34）时不同时服用除维生素D或钙外的抗吸收剂，每日剂量20μg-40μg，这样用药能有效地同时减少有骨质疏松危险性或患有骨质疏松的患者患脊椎骨折和非脊椎骨折的危险性。”
针对上述专利权，苏珊(下称请求人)于2009年3月16日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利权利要求1-11不符合专利法第22条第2款的规定，请求宣告本专利权全部无效，并提交了下述证据：
证据1：专利文献CN1157565A，公开日期为1997年8月20日，复印件21页。
请求人认为：(1)权利要求1中的给药对象、给药方式、给药剂量等用药过程对制药过程不具有限定作用，权利要求1的技术方案实质上是“由人甲状旁腺素的氨基酸序列1-34组成的甲状旁腺素在制备用于同时减少有骨质疏松危险性或患有骨质疏松的绝经后妇女患脊椎骨折和非脊椎骨折危险性的药剂中的应用”，证据1公开了用甲状旁腺素1-34预防、治疗骨质疏松症（参见证据1说明书第4页第4-6行、第13页第11-12行、第16页第2段、第8-9行和第18页实施例2），可以看出，证据1完全揭示了本专利权利要求1有关人甲状旁腺素的医药用途，权利要求1相对于证据1不具有新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。（2）同理，权利要求5、6中的给药方式、用量等用药过程中的特征对于制药过程同样不起限定作用，权利要求5的技术方案实质上是“甲状旁腺素（1-34）在制备用于减少有骨质疏松危险性或患有骨质疏松的人患脊椎和非脊椎骨折危险性的药剂中的应用”、权利要求6的技术方案实质上是“甲状旁腺素（1-34）在制备用于有骨质疏松危险性或患有骨质疏松的人增强皮质骨的药剂中的应用”，上述方案均已被证据1公开，因此权利要求5和6相对于证据1也不具有新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。（3）从属权利要求2-3、7-10进一步限定给药对象、给药剂量和服用周期，由于这些特征同样属于用药过程中的特征，对制药用途权利要求不起限定作用，因此在独立权利要求1、5、6不具备新颖性的前提下，上述权利要求也不具有新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。权利要求4和11进一步限定药剂的包装材料、说明书内容等，这些特征没有涉及如何在制药过程中使用人甲状旁腺素1-34，对制药用途不起限定作用，在权利要求1、5不具有新颖性的前提下，权利要求4、11也不具有新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，于2009年4月2日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将请求人的《专利权无效宣告请求书》及其所附证据的副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复。
专利权人于2009年5月18日提交了答复意见和以下反证：
反证1：中华人民共和国北京市高级人民法院行政判决书（2008）高行终字第378号，复印件共12页；
反证2：“Effect of fluoride treatment on the fracture rate in postmenopausal women with osteoporosis”，B. Lawrence Riggs等，THE NEW ENGLAND JOURNAL OF MEDICINE，第322卷12期802-809页，1990年3月22日出版，复印件8页，以及中文译文1页，和中国人民解放军医学图书馆信息部于2009年4月23日出具的证明1页，证明反证2在该图书馆收藏。
专利权人认为：（1）使用药物过程中的特征如给药剂量、使用时间等也对权利要求具有限定作用，这些特征如果未被对比文件所公开，则可以赋予权利要求新颖性（见反证1）。（2）仅仅基于请求人加以分析的特征，本专利权1-11也具有新颖性，理由是：证据1仅公开联合使用抗吸收剂骨活性膦酸盐和甲状旁腺素1-34导致骨量的明显改变，而本专利权利要求1要求保护的“使用甲状旁腺素1-34同时降低椎骨和非椎骨骨折的危险性”，骨质量改变与“同时减少椎骨和非椎骨骨折风险”的作用是不同的概念，请求人没有提供任何证据证实这两个概念实质上相同，也没有证明降低骨折风险可以被增加骨质的作用机理、药理作用所直接揭示；相反，反证2教导，治疗导致的骨质增加并不一定相应地导致骨折抗性增加，因为骨强度不仅仅取决于其矿物质密度，也取决于骨的微观和亚微观结构，治疗即使导致骨质疏松症中发生的骨质丧失的停止、减慢或逆转，甚至是净骨质增加，也可能不导致骨强度增加和骨折率降低，因此，证据1没有公开权利要求1的技术方案。同理，权利要求5相对于证据1也具有新颖性。证据1仅记载“增加的骨质可在皮层骨、小梁骨或两者处”，反映出证据1的方法导致的净骨质增加可能发生在皮质骨处也可能不发生在皮质骨处，该含义显然不等同于必然导致皮质骨骨量增加，此外，请求人也没有提供任何证据证明骨强度与骨质量之间的关系，而反证2却教导骨量增加不等同于增强的骨强度，因此，权利要求6不同于证据1公开的技术方案，具有新颖性。在权利要求1、5、6具有新颖性的前提下，从属权利要求2-4、7-11相对于证据1也具有新颖性，符合专利法第22条第2款的规定。（3）请求人以证据1中数个段落中公开的技术内容得出“对比文件1公开了一种利用甲状旁腺素预防、治疗骨质疏松症的方法”，并以此组合所产生的技术方案作为与本专利权利要求1-11进行比较的基础，这种做法违背了新颖性判断的单独对比原则。
2009年5月27日，合议组向请求人及专利权人发出《无效宣告请求口头审理通知书》，定于2009年7月13日对本案进行口头审理，并将专利权人于2009年5月18日提交的意见陈述书及其附件的副本转送给请求人，要求其在口头审理时一并答复。
2009年7月13日，口头审理如期进行，双方当事人均出席了口头审理。各当事人对对方出庭人员的身份和资格无异议，对合议组成员均无回避请求。在口头审理过程中确认并记录了以下事项：
（1）专利权人认可证据1的真实性、合法性和公开性，但是对其与本案的关联性持有异议。
（2）请求人当庭提交如下证据（编号续前）：
证据2：“骨钙素与儿童生长发育”，曹守凤等，国外医学?妇幼保健分册，2004年第15卷第5期，封面页、目录页、第259-261页，2004年10月15日，复印件共6页；
证据3：“奶牛骨钙素基因的克隆与原核表达”，祝海宝等，中国奶牛，2007年第9期，封面页、目录页、第2-4页，复印件共6页，2007年9月20日；
证据4：“骨钙素与骨质疏松”，王兮等，华夏医学，2007年第20卷第6期，封面页、目录页、1430-1431页，2007年10月，复印件共8页；
证据5：“不同部位骨量变化与骨质疏松骨折的临床分析”，包丽华等，江苏医药，1998年第24卷第7期，封面及目录页、480-482页，1998年7月，复印件共5页；
证据6：“峰值骨量、骨丢失和骨折危险度评价”，段云波等，国外医学?老年医学分册，1994年第15卷第5期，封面页、目录页、214-218页，1994年9月，复印件共7页；
证据7：“Randomised controlled study of effect of parathyroid hormone on vertebral-bone mass and fracture incidence among postmenopausal women on oestrogen with osteoporosis”,Lindsay R等，Lancet, 23:350(9077):550-5,1997年8月，打印件共2页，其中包括部分中文译文；以及由北京市国信公证处于2009年7月9日出具的（2009）京国信内民证字第02815号公证书，共15页，用于证明从互联网获得证据7的过程；
其中上述证据2-6加盖 “国家图书馆参考咨询部文献提供组”红色骑缝章，并且附有国家图书馆文献提供中心出具的文献复制证明，出具日期为2009年6月30日，证明这些文献资料在国家图书馆馆藏。
合议组将证据2-7当庭转送专利权人，对于上述补充证据，专利权人认为：提交这些补充证据的时间超出了审查指南规定的举证期限，因此证据2-7不应予以接受；并且，证据2-6的骑缝章与证据来源不一致，不符合证据真实性的要求，证据2-4的公开日晚于本专利的优先权日，不能用于评价本专利的新颖性。
（3）专利权人当庭提交由北京市求是公证处出具的（2009）京求是内民证字第2050号公证书，共17页，出具日期为2009年6月24日，用以证明反证1的真实性、合法性，请求人经核实后认可反证1的真实性、合法性和关联性。
（4）请求人对反证2的真实性、合法性以及中文译文准确性无异议，但不认可反证2与本案的关联性。
2009年7月23日，专利权人提交了意见陈述书，重申了其在口头审理时陈述的意见，同时对证据7的译文准确性提出质疑，并提供部分内容的中文译文。
至此，合议组认为本案的事实已经调查清楚，现依法作出审查决定。
二、决定的理由
关于审查的文本
本决定以本专利授权公告的文本作为审查基础。
关于证据
证据1与本专利属于同一技术领域，都涉及甲状旁腺素以及与骨质疏松症有关的制药用途，因此证据1与本案具有关联性。证据1的公开日在本专利的优先权日之前，专利权人对其真实性、合法性均表示认可，故合议组认定其中公开的内容构成本专利的现有技术。
证据2-7为期刊文献，其既不属于技术词典、技术手册、教科书等公知常识性证据，也不属于用于完善证据法定形式的公证书、原件等证据，请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后提交上述证据，超出了举证期限，故合议组对于证据2-7不予考虑，同时对专利权人提交的证据7的部分译文修正也不予评述。
请求人认可反证1的真实性、合法性和关联性以及反证2的真实性、合法性以及译文准确性，合议组对此予以确认。但请求人否认反证2与本案的关联性。对此合议组认为，反证2是探讨与骨量增加以及骨折相关机理的现有技术，与本专利的用途领域相同，应当予以采纳。
关于专利法第22条第2款
专利法第22条第2款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
如果证据公开的技术方案是本专利权利要求明确排除在外的情形，则该证据不能破坏本专利的新颖性。
本专利独立权利要求1、5、6保护甲状旁腺素（1-34）在制备用于减少有骨质疏松危险性或患有骨质疏松的人患脊椎骨折和非脊椎骨折危险性的药剂中的应用或者用于增强上述患者皮质骨的药剂中的应用，在给患者服用所述的甲状旁腺素时不同时服用除维生素D或钙外的抗吸收剂。在这些方案中，甲状旁腺素（1-34）是组成药剂的活性成分，其可以作为唯一的活性成分，也可以是与其它活性成分联用而组成药剂，但是权利要求1、5、6排除了甲状旁腺素与维生素D或钙以外的抗吸收剂联用的技术方案。证据1公开了在施用骨活性膦酸盐后施用甲状旁腺素预防和治疗骨质疏松的方法，其中的甲状旁腺素可以是hPTH（1-34）（参见证据1说明书第4页第4-6行、第13页第11-12行、第16页2-5、7-9行、实施例2）。由于证据1采用的是药物联用的方案，其显然不同于权利要求1、5、6中包括的将甲状旁腺素作为唯一活性成分的技术方案，而且，骨活性膦酸盐即为一种骨吸收抑制剂（参见证据1说明书第14页第3段、第5段），证据1公开的将甲状旁腺素与骨活性膦酸盐联合用药的技术方案是被本专利权利要求1、5、6明确排除在外的情形，因此，证据1不能破坏本专利独立权利要求1、5、6的新颖性。
请求人认为，“不同时服用维生素D或钙外的抗吸收剂”等体现在用药过程中的区别特征，不能赋予用途权利要求新颖性。对此，合议组认为：如上所述，证据1公开了骨活性膦酸盐和甲状旁腺素联用治疗骨质疏松症和相关骨代谢疾病的方法，而未公开甲状旁腺素单独或与除骨活性膦酸盐之外的其它药物合用治疗上述病症的技术方案，这与本专利权利要求1、5、6中包括的以甲状旁腺素（1-34）作为药剂中唯一活性成分的方案是不同的。其二，权利要求1、5、6中的技术特征“不同时服用除维生素D或钙外的抗吸收剂”虽然体现在用药过程中，不能限定在制药过程中甲状旁腺素作为单独活性成分制备还是与其它可能的活性成分共同制备，但是根据本领域技术人员的理解，该特征使得权利要求中明确排除了维生素D或钙以外其它抗吸收剂与甲状旁腺素联合制备药剂的技术方案，而证据1所公开的正是这种被排除在外的技术方案，因此证据1不能破坏本专利权利要求1、5、6的新颖性。请求人主张的理由不能成立。
在独立权利要求1、5、6具有新颖性的基础上，从属权利要求2-4、7-11相对于证据1也具有新颖性。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
维持第99808353.4号发明专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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