发明创造名称：磁砖（JF-02）
外观设计名称：
决定号：13902
决定日：2009-09-15
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200630143786.9
申请日：2006-09-22
复审请求人：
无效请求人：南安市官桥金盛建材厂
授权公告日：2007-08-01
审定公告日：
专利权人：苏平城
主审员：陈晔
合议组组长：陈迎春
参审员：孙茂宇
国际分类号：25-01
外观设计分类号：
法律依据：中国专利法第23条
决定要点：请求人提交的证据均不能证明在本专利的申请日前已有与之相同或相近似的外观设计在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过，故无效请求人以本专利不符合专利法第23条规定为无效宣告请求的理由不成立。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2007年08月01日授权公告的专利号为200630143786.9的外观设计专利，其名称是“磁砖（JF-02）”，申请日是2006年09月22日，专利权人是苏平城。
针对上述外观设计专利权（下称本专利），南安市官桥金盛建材厂（下称请求人）于2009年01月12日以本专利在申请日前已经公开制造、使用、销售，故不符合专利法第22条第2款的规定为理由向专利复审委员会提出无效宣告请求。同时提供了下列附件作为证据：
附件1： 定作人为南安市官桥金盛建材厂，承揽人为南安市宏彬精密模具有限公司的《加工承揽合同》，共1页；
附件2： 编号分别为0007354、0009101、0009509和0007035号南安市官桥金盛建材厂出库凭证的复印件，共2页；
附件3： 三本销售凭证的封面照片、编号分别为0005820、0018972的2份销售凭证以及编号不详、客户为吴春福、日期为06年5月16日的1份销售凭证的照片的复印件，共2页；
附件4： 惠万家陶瓷有限公司和金朝阳陶瓷公司的产品画册的复印件，共19页；
附件5：（2009）泉民初字第10号福建省泉州市中级人民法院传票的复印件，共3页。
依据上述附件，请求人的具体理由是：（1）附件1“异形腰线”砖模具加工承揽合同证明了在涉案专利申请日前请求人已准备生产制造本专利的产品；（2）附件2优等腰线砖的出库凭证证明了请求人在本专利申请日前已销售过本专利的产品；（3）附件3证明了请求人在本专利申请日前已销售本专利的产品，品名编号为B9256 10*33、B689 10*33两种；（4）附件4证明在2005年市场上已经有本专利的产品的画册宣传，为公众所知晓。综上，上述证据证明了请求人在本专利申请日前就已公开制造、使用、销售过本专利的产品，已为公众所知，因此，本专利不具有新颖性，不符合《专利法》第22条第2款的规定，应予无效。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了此案，于2009年1月13日向请求人和专利权人发出无效宣告请求受理通知书，同时将《专利权无效宣告请求书》及其附件清单中所列附件副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复。
专利权人于2009年2月21日提交了意见陈述书，专利权人认为：本专利为外观设计专利，专利法第22条第2款是关于发明和实用新型的新颖性的规定，并未涉及外观设计专利，因此本专利没有不符合专利法第22条第2款的规定，请求人的无效理由不成立。
本案合议组于2009年3月4日将专利权人的意见陈述书副本转送给请求人，要求其在指定的期限内答复。
请求人于2009年3月17日提交了意见陈述书，同时提交了如下附件：
附件6：《专利权无效宣告请求书》第一页；
附件7：《专利权无效宣告请求理由书》，共2页。
请求人认为：其在提出无效宣告请求时引用法律依据有误，但通过其申请时提交的无效宣告请求理由的正文部分，可以看出请求人本意就是要证明本专利不符合《专利法》第23条的规定，因此，请求将无效宣告请求的理由变更为专利法第23条，所依据的证据及结合证据具体说明无效宣告请求的理由同前述。
本案合议组于2009年3月31日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2009年05月12日举行口头审理。同时将请求人的上述意见陈述书转送给专利权人，要求其在规定的期限内答复。
口头审理如期举行，请求人委托公民代理林祥翔出庭参加，专利权人委托泉州市文华专利代理有限公司的专利代理人陈雪莹出庭参加。
在口头审理中，请求人明确将其无效宣告请求的理由由本专利不符合专利法第22条第2款的规定变更为本专利不符合专利法第23条的规定。
专利权人认为：请求人对无效理由进行变更不符合《审查指南》的规定，应不予采纳。合议组当庭告知双方当事人：请求人对本专利提出的无效请求，从其无效具体理由、证据可以看出，其事实应对应于专利法第23条，故允许请求人对无效理由进行变更。
此后，双方当事人就附件1－3能否证明本专利在申请之前已经公开使用和销售，附件4能否作为在先设计，并与本专利构成相近似外观设计进行了辩论：
（1）关于附件1：专利权人认可其形式上的真实性，但认为其没有公信力，应不予采纳，而请求人认为，附件1证明了在申请日前，请求人已经生产了本专利产品。
（2）关于附件2、3：专利权人认可其真实性，但认为其没有任何图片，无法用来评价本专利。而请求人认为，在磁砖行业，附件2、3所列磁砖就是本专利的磁砖，专利权人要求请求人说明销售凭证上哪款磁砖与本专利相近似，请求人表示不太清楚。
（3）关于附件4：请求人认为，附件4是一份产品宣传画册，其在本专利申请日前公开，其中的HQA45350、JQA45447、JQA45447H2号磁砖与本专利相近似，具体地，上述磁砖与本专利主视图比较，都是矩形的，且都有两个凹槽，对磁砖来说，只有主视图对外观有决定作用，所以二者相近似。而专利权人认为其没有出版号和出版时间，不应属于公开出版物，且按照《审查指南》的规定，其公开日为2006年12月31日，在本专利申请日之后，不能作为在先设计，此外，请求人所述的上述三款磁砖只有一面视图，无法与本专利进行比较。
合议组于2009年5月15日收到专利权人的意见陈述书，该意见陈述书的内容是针对请求人于2009年3月31日提交的意见陈述书，其内容与专利权人在口头审理时陈述的意见基本相同。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
决定的理由
1、关于请求人变更无效宣告请求理由
请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后提出变更无效理由，将无效宣告请求理由由原来的本专利不符合专利法第22条变更为专利法第23条。
根据《审查指南》第四部分第三章第4.2节的规定：“请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后增加无效宣告理由的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：（ii）对明显与提交的证据不相对应的无效宣告理由进行变更的”。
合议组认为，本专利为外观设计专利，由于专利法第22条适用的客体是发明和实用新型专利，与外观设计专利明显不适用，而修改后的无效理由“本专利不符合专利法第23条的规定”与其无效宣告客体相适应。因此，请求人对无效宣告请求理由的变更符合《审查指南》的规定，合议组予以接受，并依据专利法第23条进行审理。
2、关于证据
在无效程序中，请求人共提交了七份附件，其中，请求人明确表示以附件1至4作为本专利不符合专利法第23条规定的证据。
专利权人认可附件1至4的真实性，但认为附件1是一份加工承揽合同，没有公信力，应不予采纳，附件2、3中没有任何图片，无法用来评价本专利，附件4没有出版号和出版时间，不属于公开出版物。
经审查，合议组认为，附件1为合同原件，附件2为产品出库凭证，附件3为产品销售凭证，且专利权人认可附件1至3的真实性，因此，附件1至3可以作为本案证据使用。附件4包括两份产品宣传画册，一份是惠万家陶瓷的产品宣传画册，封面标有2006字样，另一份是金太阳陶瓷的产品宣传画册，封面标有2005-2006字样。根据《审查指南》的规定：“出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。”由于附件4中的两份产品画册上没有标明印刷日或者发行日，只有“2006”或者“2005-2006”字样，因此，附件4中两份产品画册的公开日均认定为2006年12月31日，在本专利申请日之后，不能作为本案的证据使用。
3、关于本专利是否符合专利法第23条的规定
请求人认为，附件1至3能够证明在申请日前请求人已准备生产制造与本专利相同或相近似产品，其中附件1用于证明与本专利相同或相近似产品在申请日前已经生产制造，附件2、3用于证明与本专利相同或相近似产品在申请日前已经公开销售。因此，本专利不符合专利法第23条的规定。
经审查，附件1是一份加工承揽合同，定作人为本案请求人，承揽人为南安市宏彬模具有限公司。合同上记载了定作人委托承揽人加工“异形腰线砖模具”，加工内容为：下模芯，规格250×330，尺寸25×251×331；下模芯，规格300×450，尺寸30×310×462，在其备注栏中有一幅平面样图。
合议组认为：首先，该合同一方是请求人，与本案有利害关系；其次，备注栏中只有一幅平面图且不清晰，无法判断所表示的是模芯形状和结构，还是表示用该模芯加工出来的磁砖的形状和结构，无法与本专利外观设计图相比对；第三，通常在签定加工承揽合同时，还应当附有详尽的技术要求、材料要求、设计图纸等等技术附件，以及合同所涉及的付款凭证或发票等来佐证该事实。因此，仅凭该加工承揽合同，不足以证明与本专利相同或相近似产品在申请日前公开制造的事实，合议组对请求人的意见不予支持。
附件2也是请求人南安市官桥金盛建材厂的四份出库凭证，所有出库凭证名称规格一栏中记载有“铭磁磁砖”或“25×33磁砖”或“迁顺磁砖”等，摘要一栏包括“优等腰线黄”“优等腰线白”“优等腰线砖”等，没有任何反映所述磁砖结构形状的内容，无法与本外观设计专利进行任何比对。因此，附件2也无法证明与本专利相同或相近似产品在申请日前已公开销售的事实。
附件3包括三本销售凭证的封面及三份销售凭证存根联，其封面有手写的“吴春福”或“春福”和日期等字样，三份销售凭证不是税务发票，其上客户均为“吴春福”，品名编号包括“B9256 10×33”、“B691 10×33”、“B689 10×33”、“A680 25×33”、“B8559 10×33”、“BE9225 10×33”和“A8559 25×33”等，无法反映所记载的品名编号为何种产品，其结构形状如何。因此，附件3也无法证明与本专利相同或相近似产品在本专利申请日前公开销售这一事实，合议组对请求人的主张不予支持。
从附件1至3中所显示的内容也可以看出，三者之间不存在任何关联性，因此，附件1至3也不能形成一个完整的证据链来证明与本专利相同或相近似的产品在其申请日前公开制造、使用或销售的事实。
综上所述，请求人提交的证据均不能证明在本专利的申请日前已有与之相同或相近似的外观设计在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过。因此，本专利符合专利法第23条的规定。
三、决定
维持200630143786.9号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人应当作为第三人参加诉讼。
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