发明创造名称：包装盒（蚊香用）
外观设计名称：
决定号：14199
决定日：2009-11-27
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：200330102800.7
申请日：2003-11-18
复审请求人：
无效请求人：厦门丽斯达进出口有限公司
授权公告日：2004-06-23
审定公告日：
专利权人：骆建华
主审员：曹克浩
合议组组长：何炜
参审员：葛永奇
国际分类号：
外观设计分类号：09-03
法律依据：专利法第23条
决定要点：如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，从而对一般消费者产生相近性的视觉效果，则二者属于相近似的外观设计。
全文：
一、案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2004年6月23日公告授予的、名称为“包装盒（蚊香用）”的第200330102800.7号外观设计专利权（下称本专利），其申请日为2003年11月18日，专利权人为骆建华。
针对上述专利权，厦门丽斯达进出口有限公司(下称请求人)于2009年6月8日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第23条的规定，并提交了如下证据：
证据1：专利号为00328853.6的中国外观设计专利公报，该外观设计的名称为“包装盒（榄菊牌高级黑蚊香）”，授权公告号为CN3184824D，授权公告日为2001年5月2日，第127页复印件共1页；
证据2：中国外观设计专利公报第20卷第51号（总第858），封面、第906页和第915页，公告日为2004年12月22日，复印件共3页。
请求人认为：(1)证据1中所列授权公告号为CN3184824D的外观设计（下称在先设计）主视图、左视图、俯视图、后视图均与本专利相同，故本专利不符合专利法第23条的规定；(2)证据2显示在先设计的专利权因未缴纳专利年费而终止，本专利属于将已终止的专利权重复申请并恶意主张专利权的行为。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求，于2009年7月9日向双方当事人发出《无效宣告请求受理通知书》，并将《专利权无效宣告请求书》及其附件清单中所列文件的副本转送给专利权人，要求其在指定的期限内答复，同时成立合议组对本无效请求案进行审理。
专利权人没有针对专利复审委员会于2009年7月9日发出的《无效宣告请求受理通知书》作出答复。
2009年9月15日，本案合议组向双方当事人发出《无效宣告请求口头审理通知书》，定于2009年10月21日对本无效宣告请求案进行口头审理。
针对合议组发出的《无效宣告请求口头审理通知书》，请求人于2009年9月21日向专利复审委员会提交了口头审理通知书回执，表示因故不能参加口头审理。专利权人未提交口头审理通知书回执。
2009年10月21日，请求人和专利权人均没有参加口头审理，也没有针对《无效宣告请求口头审理通知书》作出书面答复。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1. 法律依据
基于请求人提出的无效理由，合议组依据专利法第23条对本案进行审理。
专利法第23条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
2. 证据认定
由于证据2以及请求人依据证据2提出的无效宣告理由不属于专利法实施细则第64条第2款规定的无效宣告请求的理由，因此合议组对证据2以及依据证据2提出的无效宣告理由不予考虑。
鉴于专利权人没有对证据1提出过质疑，且经合议组核实，证据1所示专利号为00328853.6、授权公告号为CN3184824D、授权公告日为2001年5月2日的中国外观设计专利信息真实，其公开于本专利的申请日之前，证据1属于本专利申请日之前的公开出版物。因此，证据1所示授权公告号为CN3184824D的中国外观设计专利可作为在先设计用于评价本专利是否符合专利法第23条的规定。
3.相同相近似判断
本专利和在先设计均为蚊香用包装盒的外观设计，二者用途相同，属于相同类别的产品，具有可比性。
本专利未要求保护色彩，省略了与俯视图对称的仰视图以及与左视图对称的右视图。本专利与在先设计均具有以下特征：(1)整体为正方形扁状盒子；从主视图和后视图看均为正方形。主视图的右侧为占主视图约2/3面积的黄色背景，在黄色背景上具有蓝色的蚊香图案，左侧为占主视图约1/3面积的蓝色背景，蓝色背景上具有胶囊状标记。在主视图上部的蓝黄背景相接处具有由两条横线隔开的黄色文字，在主视图下部的蓝黄背景相接处有红白相间的圆形菊花图案。(2)后视图全部为蓝色背景，其中左上方具有与主视图相类似的由两条横线隔开的黄色文字。后视图的中部直至底部区域具有白色的多行文字，后视图的右下方具有白色的条形扫描码。(3)俯视图和左视图相同，具有依次为黄、蓝、黄色的条状背景，其中中间的蓝色背景上具有两行黄色的文字。
本专利与在先设计的区别在于：(a)本专利在主视图、后视图、俯视图、左视图中的文字均为英文，不包含中文，而在先设计在本专利上述视图的相应位置的文字为中文和英文；(b)本专利主视图中的胶囊状标记为红色背景，其中包含白色的“H.Y”字样，并同时出现在后视图中部文字的句首。而在先设计的主视图中的胶囊状标记为蓝色背景，其中包含白色的“新配方”字样；(c)相对于本专利，在先设计的主视图左下方具有椭圆型标志，内有“5双盘装”字样，并且在主视图右上部位、后视图右上部位、俯视图的右上部位以及左视图的上部均有蚊子图案；(d)在先设计的后视图的条形扫描码上方具有菊花图案，而本专利后视图的菊花图案出现在右上方。
合议组认为：对于区别(a)和(b)，由于本专利未要求保护色彩，合议组对色彩差异不予考虑；且文字的字音和字义不属于外观设计专利保护的内容，在比较两外观设计是否相近似时仅将文字作为图案要素予以考虑。上述文字的整体布局、相应部位文字的大小和粗细十分接近，虽然本专利主、后视图中为英文文字，在先设计的相应位置中为中英文混排的文字，但是上述区别相对于包装盒的整体形状和文字的整体排布方式属于局部细微的改变，不能引起一般消费者视觉上的注意，不能使两者在整体视觉效果上产生明显的差异；对于区别(c)，由于在先设计的“5双盘装”文字和蚊子图案占产品整体部分的面积很小，同样不会引起一般消费者的显著注意；对于区别(d)，本专利后视图仅仅是改变了菊花图案的位置，并未改变其形状和图案，这种位置的改变相对于包装盒的整体形状与图案而言，也只是局部细微的改变，不能使两者在整体视觉效果上产生明显的差异。
根据上述对比，二者产品用途和功能完全相同，二者在立体形状、整体布局和结构设计上均是相同的，从而对一般消费者产生相近似的视觉效果，因此，合议组根据整体观察、综合判断的原则，认定在先设计构成与本专利相近似的外观设计。
综上所述，本专利与申请日之前公开发表的在先设计相近似，因此不符合专利法第23条的规定。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
宣告第200330102800.7号外观设计专利权无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
本专利
证据1
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