发明创造名称：双圆柱连体颗粒饲料
外观设计名称：
决定号：14376
决定日：2010-01-06
委内编号：
优先权日：
申请（专利）号：03336846.5
申请日：2003-08-17
复审请求人：
无效请求人：韶关市东盛饲料实业有限公司
授权公告日：2004-03-31
审定公告日：
专利权人：双胞胎（集团）股份有限公司
主审员：张雪飞
合议组组长：王霞军
参审员：李巍巍
国际分类号：
外观设计分类号：01?06
法律依据：专利法第23条
决定要点：1、在有证据证明因特殊情况而导致口头审理不能如期顺利举行的情况下，可以改动口头审理的日期；2、本专利和在先设计的整体视觉效果极为相近似，应属于相近似的外观设计。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2004年3月31日授权公告的03336846.5号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称是“双圆柱连体颗粒饲料”，其申请日是2003年8月17日，专利权人原为鲍洪星，后于2008年4月2日变更为双胞胎（集团）股份有限公司。
针对上述外观设计专利权（下称本专利），韶关市东盛饲料实业有限公司（下称请求人）于2006年4月27日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第23条的规定，并提交了如下证据附件：
证据1是本专利公报复印件1页；
证据2是授权公告日为1999年10月13日的98329341.4号中国外观设计专利公报复印件1页，其授权公告号为CN 3123579D。
请求人认为，本专利与证据2所示在先公开发表的外观设计极为相近似，应宣告本专利无效。
经形式审查合格，专利复审委员会于2006年4月27日依法受理了该无效宣告请求。
后经文件转送程序和口头审理程序，原专利权人认为，证据2所示外观设计与本专利不相同且不相近似，应维持本专利有效，并提交了中止审理请求书及相关材料，说明本专利涉及权属纠纷，请求中止无效审查程序。
在双方当事人的意见陈述和口头审理的基础上，专利复审委员会于2006年10月12日作出第8738号无效宣告请求审查决定书（下称第8738号决定），并于2006年10月18日将第8738号决定分别寄送双方当事人。专利复审委员会在第8738号决定中认定，因原专利权人未提交证据证明本专利涉及的权属纠纷已被相应机关受理，不符合中止程序的启动条件，故专利复审委员会应继续进行审理，且证据2所示在先公开发表的外观设计与本专利相近似，因此本专利不符合专利法第23条的规定，从而宣告本专利无效。
原专利权人不服第8738号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。经审理，北京市第一中级人民法院作出“（2007）一中行初字第161号”《行政判决书》（下称一审判决），一审判决依据专利法实施细则第86条和2006年7月1日起施行的《审查指南》第五部分第七章第7节的相关规定，认定有权审查中止请求的部门应为国家知识产权局专利局流程管理部门，故专利复审委员会自行审查处理中止请求的行为违反了法定程序，从而撤销了第8738号决定，并判决专利复审委员会自一审判决生效之日起六个月内重新作出审查决定。
原专利权人不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，其理由是不应由专利复审委员会重新作出审查决定。经审理，北京市高级人民法院于2007年11月27日作出“（2007）高行终字第464号”《行政判决书》（下称终审判决），终审判决认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，从而驳回上诉，维持一审判决。
原专利权人于2007年12月21日向专利复审委员会提交了意见陈述书，请求专利复审委员会在重新审理时进行口头审理。
基于生效的终审判决，专利复审委员会重新组成合议组对本案进行再次审理。
原专利权人于2008年1月22日和2008年4月1日再次提交中止审理请求书及相关材料，专利局相关流程管理部门于2008年4月24日作出中止程序审批通知书，本案自2008年4月1日起启动中止程序。
其间，专利局相关流程管理部门依据当事人2008年2月28日提交的著录项目变更申报书，于2008年3月17日作出准予专利权人变更的手续合格通知书，并于2008年4月2日发文生效。
2009年5月31日专利局相关流程管理部门作出中止程序结束通知书。
专利复审委员会于2009年6月12日向双方当事人发出中止状态通知书，告知本案中止程序已结束，将恢复无效程序的审理；同时向双方当事人发出口头审理通知书，定于2009年7月23日进行口头审理，并将请求人提交的无效宣告请求文件和法院作出的两审判决书转送专利权人。
2009年7月23日，请求人于口头审理开始前通知合议组，其因航班延误而无法参加原定的口头审理，合议组告知其应提供相关的证明材料。
在专利权人的委托代理人按时出席的情况下，合议组单方面听取了专利权人的意见。专利权人对证据2本身的真实性无异议，但坚持认为其上所示的外观设计与本专利不相同且不相近似，应维持本专利有效。同时专利权人认为请求人一方未参加口头审理，本案应不再审理。
请求人于2009年8月12日提交了意见陈述书，再次说明其因航班延误而无法按时参加口头审理，并提交了盖有“中国南方航空 杭州”印章的《航班证明》复印件1页和《航空运输电子客票行程单》复印件1页。
其后，请求人于2009年9月25日再次提交意见陈述书，补充了盖有“中国南方航空 杭州”印章的《航班延误证明》原件1页、盖有“广州携程国际旅行社有限公司”印章的《预定机票确认单》原件1页、盖有“广州携程国际旅行社有限公司发票专用章”的《退款单》原件1张和退款收据原件1张。
基于请求人提交的上述延误证明，本案合议组经合议，并经专利复审委员会副主任委员批准，于2009年10月26日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2009年12月7日进行口头审理；同时将请求人提交的上述意见陈述及延误证明等和专利权人于2009年7月23日向合议组面陈意见的记录分别转送对方当事人。
专利权人于2009年11月26日提交了意见陈述书，认为对于原定2009年7月23日的口头审理，请求人既未如期提交口头审理回执，也未如期参加口头审理，根据专利法实施细则第69条第3款和《审查指南》第四部分第四章第3节的相关规定，本无效宣告请求应视为撤回；同时专利权人认为，虽然航班延误是客观存在的，但请求人未如期提交口头审理回执的行为并没有客观理由，且交通工具不限于飞机，也不限于必须原定人员参加口头审理，因此应按照法律法规执行，专利复审委员会应作出审查结案通知书。
2009年12月7日口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席。双方对对方出庭人员的身份和资格无异议，对合议组成员均无回避请求。在口头审理中，双方当事人均坚持原有主张。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1.专利权人对围绕原定2009年7月23日的口头审理发生的状况产生质疑，并依据专利法实施细则第69条第3款和《审查指南》第四部分第四章第3节的相关规定，提出本无效宣告请求应视为撤回的主张。
对此，合议组认为：针对请求人未能如期参加2009年7月23日口头审理一项，请求人在事后已向专利复审委员会提交了相关证明材料，能够证实其委托出庭的代理人所乘坐的原定2009年7月22日晚起飞的CZ6164航班（杭州-北京）由于流量控制而延误至2009年7月23日中午起飞这一特殊情况。同时根据《审查指南》第四部分第四章第3节的相关规定：……口头审理的日期和地点一经确定一般不再改动，遇特殊情况需要改动的，需经双方当事人同意或者经主任委员或者副主任委员批准。而本案因合议组在口头审理即将开始时才获知请求人出现的上述特殊情况，在专利权人一方到庭的情况下，故合议组先听取到庭方意见而后再根据请求人提交证明材料的具体情况来确定如何认定；由于请求人事后提交了有效证明，证实其确有特殊情况，因此符合口头审理日期改动的先决条件，故不应直接对本案作出视为撤回的结论，合议组对专利权人的上述主张不予支持。
2.基于请求人提出的无效宣告请求的理由，合议组依据专利法第23条的规定对本案进行审理。
专利法第23条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
3.请求人提交的证据2是授权公告日为1999年10月13日的98329341.4号中国外观设计专利公报复印件，其授权公告号为CN 3123579D；专利权人对其真实性无异议。经合议组核实，其内容真实，确系本专利申请日以前公开发表的专利文献，可作为适用专利法第23条规定的证据。
4.该98329341.4号中国外观设计专利公报公开了一款饲料的外观设计（下称在先设计）。从图片上观察，在先设计的整体形状为连体的双圆柱形。详见在先设计附图。
本专利同样是饲料的外观设计，整体形状为连体的双圆柱形。详见本专利附图。
合议组认为：本专利和在先设计均为饲料的外观设计，用途相同，属于相同类别的产品，具有可比性。
将本专利和在先设计相比较，其主要的不同点为：二者的整体比例有所不同。合议组认为：虽然二者存在不同点，但从图片上观察，二者均由相似的常规几何形状以相同方式结合而成，整体形状极为相近似，二者的差别并不足以对整体视觉效果产生显著的影响，因此二者应属于相近似的外观设计。
5.综上所述，在本专利申请日以前已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，本专利不符合专利法第23条的规定。
三、决定
宣告03336846.5号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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本专利附图
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在先设计附图
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