发明创造名称：电子鼓膜按摩治疗机
外观设计名称：
决定号：15381
决定日：2010-09-29
委内编号：5W11277
优先权日：
申请（专利）号：200420038276.0
申请日：2004-02-08
复审请求人：
无效请求人：张伟
授权公告日：2005-02-09
审定公告日：
专利权人：贾学新
主审员：
合议组组长：周航
参审员：谢有成
国际分类号：A61F 11/00; A61H 9/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2款;第3款
决定要点：如果一项权利要求请求保护的技术方案与一份对比文件公开的技术方案实质相同，并且两者所属的技术领域、所要解决的技术问题、所要实现的技术效果完全相同，则该项权利要求相对于该对比文件不具备新颖性。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2005年2月9日授权公告的、专利号为200420038276.0、名称为“电子鼓膜按摩治疗机”的实用新型专利权（下称本专利），申请日为2004年2月8日，专利权人为贾学新。该专利授权公告时的权利要求书内容如下：
“1、一种电子鼓膜按摩治疗机，包括连接在三通管路（28）上的叉形管路连接臂（30），叉形管路连接臂（30）的端部设有耳塞（32），在三通管路（28）的直管路上连接有导气软管（29），其特征是该导气软管（29）的另一端与气室（5）相连接，气室（5）的另一侧与压力臂（11）的端部间歇接触，压力臂（11）的另一端与动力传动装置（18）轴接，动力传动装置（18）由微电机（17）驱动，微电机（17）由控制电路控制。
2、根据权利要求1所述的电子鼓膜按摩治疗机，其特征是所述的气室（5），包括压力气包碗（6），压力气包碗（6）通过紧固密封圈（8）与橡胶板（7）密封衔接，在压力气包碗（6）与橡胶板（7）之间的内腔的中心部位处连接有中心弹簧（9），在压力气包碗（6）的外侧壁的中心部位处设有与内腔连通的进出气管口（10），该进出气管口（10）的外端部与所述的导气软管（29）相连接；橡胶板（7）的外侧壁的中心部位处与所述的压力臂（11）端部上的压力臂锤头（12）间歇接触。
3、根据权利要求1所述的电子鼓膜按摩治疗机，其特征是所述的动力传动装置（18），包括由皮带（20）与微电机（17）连接的惯性轮（19），惯性轮（19）的中心部位处插装有惯性轮轴（21），惯性轮轴（21）伸出惯性轮（19）的两端部安装在支架（22）上，惯性轮轴（21）的底端与偏心调节器（25）的一端固接，偏心调节器（25）的另一端通过调节螺丝轴（27）与压力臂（11）的端部轴接。
4、根据权利要求3所述的电子鼓膜按摩治疗机，其特征是在惯性轮轴（21）上还设有频率测试偏心轮（23），对应于该频率测试偏心轮（23）的位置处安装有频率指示开关（24）。
5、根据权利要求1所述的电子鼓膜按摩治疗机，其特征是所述的压力臂（11），是由压力调节螺丝（14）串接在一起的两段压力杆（13）。
6、根据权利要求5所述的电子鼓膜按摩治疗机，其特征是在压力杆（13）的两侧面上安装有导向弹簧（15），导向弹簧（15）的另外两端部连接在与底板固定的弹簧支架（6）上。
7、根据权利要求1所述的电子鼓膜按摩治疗机，其特征是所述的控制电路，包括由电源（33）及电源开关（34）组成的微电机（17）电源电路，串接在该电路中的定时开关（36）及频率调整电位器（37）组成的调整电路。”
针对上述专利权，张伟（下称请求人）于2009年6月15日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利全部权利要求不符合专利法第22条第2、3款的规定，并提交了如下附件作为证据使用：
附件1（下称对比文件1）：公告号为CN2036822U的实用新型专利说明书，其公告日为1989年5月3日。
结合上述附件，请求人认为：（1）对比文件1公开了本专利权利要求1的全部技术特征，虽然个别零件的叫法不同，但实质毫无区别，而且两者技术领域、技术方案、解决的技术问题、预期效果均相同，因此权利要求1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。（2）对比文件1公开了本专利从属权利要求2～7的全部附加技术特征，因此从属权利要求2～7也不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。（3）本专利权利要求1的技术方案被对比文件1充分公开，本领域技术人员在对比文件1的基础上无需经过创造性劳动即可得出权利要求1的技术方案，因而权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。（4）本专利从属权利要求2～6的附加技术特征被对比文件1充分公开，因此从属权利要求2～6也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。（5）本专利从属权利要求7的附加技术特征或者被对比文件1公开或者属于公知常识，因此从属权利要求7也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了请求人的无效宣告请求，并于2009年7月9日向请求人及专利权人发出无效宣告请求受理通知书，将无效宣告请求书及其附件清单中所列附件的副本转送给专利权人，要求专利权人在指定的一个月期限内陈述意见，期满未答复的，不影响复审委员会的审理。
专利权人在指定期限内未提交针对无效宣告理由的意见陈述。
在此基础上，专利复审委员会依法成立合议组，对上述无效宣告请求进行审理。
本案合议组于2009年7月22日向双方当事人发出无效宣告请求口头审理通知书，指出本案定于2009年9月2日举行口头审理。
口头审理如期举行，请求人张伟委托专利代理人孙爱华出席了口头审理，专利权人贾学新及其委托的公民代理陈新忠出席了口头审理。
请求人在口头审理当庭表示放弃权利要求7不具备新颖性的无效宣告理由，并明确其无效宣告请求的范围和理由是本专利权利要求1～6不符合专利法第22条第2款有关新颖性的规定，权利要求1～7不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定，请求宣告本专利全部权利要求无效。专利权人表示认可对比文件1的真实性，并当庭提交了一份修改的权利要求书，其中将原权利要求7的内容合并到原独立权利要求1中，还提交了一份答辩材料以及涉案专利具有“三性”的说明材料，但明确表示上述三份文件仅作参考。合议组当庭告知专利权人对权利要求书的修改超过了规定期限，不予接受，本案仍以授权公告文本的权利要求书作为审查范围。
双方当事人在口头审理当庭对本案充分发表了各自的意见。请求人表示对比文件1的图2、3与本专利的附图1相同，本专利权利要求1的技术特征被对比文件1所公开，因此本专利权利要求1不具备新颖性，进而不具备创造性；本专利权利要求2、3的附加技术特征分别是对气室、动力传动装置作了进一步限定，从对比文件1的附图2中可以看出，二者只是编号不同，零部件组成完全相同；本专利权利要求4～6的附加技术特征被对比文件1的附图2所公开，也只是编号不同，零部件组成完全相同；对比文件1没有公开本专利权利要求7中的定时开关这一技术特征，但该技术特征是本领域的惯用技术手段，随便检索几篇相关现有技术都可以看到有定时开关。专利权人认为，本专利权利要求2～7不是对本专利权利要求1的限定，本专利权利要求1不具备新颖性，不能导致其他权利要求不具备新颖性，没有必然的因果关系，请求人只描述本专利的特征在对比文件1的图上可以看出，但附图不能说明公开；对比文件1没有定时开关，对患者带来不便，而本专利权利要求对此进行了改进；此外，对比文件1的连接杆端部与橡胶板分离，而本专利连接杆的端部是顶在橡胶板上，这样可消除锤击时的噪声，这一区别特征是由于代理人的疏忽才没有将其写到权利要求中；对比文件1中的耳塞是直的，硬木的，本专利改变了其形状，使用时不会造成耳朵疼，代理人也未将这一特征写入权利要求中；而且对比文件1的听诊器上有气阀连接两个药罐子，本专利作了改变，将气阀和冲洗功能一块取消了，对比文件1中的三通管路是插接的，本专利是一体的，这种变化有一定的效果；本专利的开关增加了保险丝，电路简单，定时开关是可编程的，对比文件1中没有定时开关，电路复杂。专利权人认为本专利与对比文件1有上述诸多区别，由于代理人的原因没有在权利要求中体现出来，但是合议组应当在审查时予以考虑。
口头审理结束后，根据专利权人关于权属争议的请求，本案中止审理。中止审理程序于2010年9月1日结束，合议组恢复了对本案的审理。
恢复审理后，合议组认为根据已经进行的审查程序，本案事实已经清楚，依法作出审查决定。
二、决定的理由
（一）、关于审查文本
在本案中，专利权人在口头审理当庭提交了权利要求书的修改替换页，其是在授权公告文本基础上，将权利要求7的内容合并到独立权利要求1中，即相当于将原从属权利要求7上升为独立权利要求1，由于从属权利要求2-6引用了在前的权利要求，故这种修改方式实际上将原权利要求7与原从属权利要求2-6分别进行了合并。根据《审查指南》第四部分第三章第4.6.3节关于修改方式的规定，合并方式的修改必须在答复期限内提交，而上述修改文本并非在专利复审委员会指定的针对无效宣告请求书的一个月答复期限内提交的，故上述修改文本不能被接受，本案仍然以授权公告的文本为基础审查。
（二）、关于证据
请求人提交的对比文件1为公开日期早于本专利申请日的专利文献，专利权人对该对比文件1的真实性没有异议，合议组经审查亦对其真实性予以认可，对比文件1可以作为本案的证据使用，其上记载的内容构成本专利的现有技术，可以用于评价本专利的新颖性、创造性。
（三）、关于本专利的新颖性和创造性
专利法第22条第2款规定：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
专利法第22条第3款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
1、关于权利要求1
本专利权利要求1请求保护一种电子鼓膜按摩治疗机，对比文件1（参见权利要求1～4，说明书第2页倒数第3段～第7页第1段 ，图1～5）也公开了一种电子鼓膜按摩冲洗机，并具体公开了三通管29的一通管路30（相当于本专利权利要求1中的直管路及导气软管）在使用时与气室6的进出气管口11密封衔接，其另外两通管路31、32（相当于本专利权利要求1中的叉形管路连接臂）的末端套接按摩耳塞33，气室6的另一侧在使用时被压力锤12的锤头13周期性锤击，压力锤12的另一端锤杆14与动力传动装置19的偏心轮26通过偏心轮调节螺丝轴连接，直流微电机18经皮带21与动力传动装置19的变速惯性轮20相连，控制电路对直流微电机进行控制，使其启动动力传动装置19，从而使压力锤12周期性锤击气室6，产生对鼓膜进行按摩的气压。可见对比文件1公开了权利要求1的全部技术特征，且与本专利属于相同的技术领域，即对鼓膜进行治疗保健的医疗器械领域，两者的技术方案实质上相同，解决的技术问题以及预期效果也一样，因此本专利权利要求1相对于对比文件1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
专利权人认为本专利与对比文件1存在以下区别：对比文件1中的连接杆是与橡胶板分离的，而本专利的连接杆是顶在橡胶板上，这样可消除锤击时的噪声；本专利对耳塞进行了改变，使用时不会造成耳朵疼；对比文件1中的三通管路的叉形管路上有气阀，而本专利没有；对比文件1中的三通管路是插接的，本专利是一体的。同时专利权人承认，由于代理人的原因上述区别没有在本专利的权利要求中体现出来，其认为合议组在审查时应当对这些情况加以考虑。对此，合议组认为，专利权的保护范围以权利要求的内容为准，那些未记载在权利要中的内容在评价新颖性时不能作为与现有技术的区别加以考虑，至于这些特征是由于何种原因未写入权利要求，并不属于无效宣告审查程序中合议组的审查职权范围，专利权人与代理人之间的争议应当另行寻求司法或其他途径解决。由于本案中这些技术特征未记载在权利要求中，因此专利权人认为本专利与对比文件1有所不同的观点不成立。
2、关于权利要求2
权利要求2是权利要求1的从属权利要求，进一步对权利要求1中的气室进行了限定，对比文件1（参见图2）也已经公开了气室6包括压力气包碗7、通过紧固密封圈9与压力气包碗7密封衔接的橡皮板8，一端固定在压力气包碗7的中心、另一端顶靠在橡皮板8的中心的弹簧10，在压力气包碗7的中心处安装有进出气管口11，进出气管口11与三通管29的一通管路30相连，压力锤12的锤头13周期性锤击橡皮板8外侧壁的中心部位。因此对比文件1公开了从属权利要求2的全部附加技术特征，在其引用的权利要求1不具备新颖性时，从属权利要求2也不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
3、关于权利要求3、4
权利要求3是权利要求1的从属权利要求，进一步对权利要求1中的动力传动装置进行了限定，权利要求4是权利要求3的从属权利要求，对权利要求3作了进一步的限定，对比文件1（参见图2）公开了所述动力传动装置19包括变速惯性轮20，连接变速惯性轮20与直流微电机18的皮带21、安装在支架23上的变速惯性轮轴22、安装在变速惯性轮轴22上的偏心轮26（相当于本专利权利要求3中的偏心调节器）和频率测试偏心轮24，频率测试偏心轮24转动时能与其接触的频率指示开关25，偏心轮26由偏心轮调节螺丝轴与锤杆14连接，偏心轮26的偏心距离由螺丝27调整。可见对比文件1公开了从属权利要求3、4的全部附加技术特征，在其引用的权利要求不具备新颖性时，从属权利要求3、4也不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
4、关于权利要求5、6
权利要求5是权利要求1的从属权利要求，进一步对权利要求1中的压力臂进行了限定，权利要求6是权利要求5的从属权利要求，对权利要求5作了进一步的限定，对比文件1（参见图2）公开了压力锤12包括锤头13，与锤头固定连接的锤杆14，在锤杆14上设置有压力调节螺丝15，压力调节螺丝15将锤杆14的两段（相当于本专利中的两段压力杆）串接在一起，在锤杆14的两侧分别连接有与锤杆14垂直的减振弹簧16（相当于本专利中的导向弹簧），减振弹簧16的另一端固定在减振弹簧支架17上。可见对比文件1公开了从属权利要求5、6的全部附加技术特征，在其引用的权利要求不具备新颖性时，从属权利要求5、6也不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
由于本专利权利要求1～6相对于对比文件1不具备新颖性，其相对于对比文件1也不具备实质性特点和进步，不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定。
5、关于权利要求7
权利要求7是权利要求1的从属权利要求，进一步对权利要求1中的控制电路进行了限定，对比文件1中公开了控制电路包括电源和电源开关组成的直流微电机的电源电路，还包括能够调节直流微电机转速的电位器W1。权利要求7与对比文件1的区别之处仅在于：权利要求7中还包括定时开关。上述区别技术特征的作用是设定工作时间，以便在设备工作一段时间后停止，防止对患者造成不适。由于定时开关是日常生活中早已广泛使用的常规技术手段，很多设备为了自动限定工作时间都会采用集成一定时开关的方式来实现自动定时功能，因此在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术得到权利要求7的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，故在权利要求1不具备新颖性时，从属权利要求7不具备创造性，不符合专利法第22条第3款的规定。
基于上述理由，合议组做出如下审查决定。
三、决定
宣告200420038276.0号实用新型专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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