发明创造名称：糖裱花的填充式棉花糖
外观设计名称：
决定号：15391
决定日：2010-10-08
委内编号：5W100132
优先权日：
申请（专利）号：200520053459.4
申请日：
复审请求人：
无效请求人：广州市卡力思食品有限公司
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：周舟
主审员：
合议组组长：刘敏飞
参审员：陈晓亮
国际分类号：A23G 3/00
外观设计分类号：
法律依据：原专利法第22条第3款
决定要点：在判断一项权利要求的创造性时，应当以对比文件明确记载的，或者直接地、毫无疑义地确定的技术内容为准，判断权利要求的技术方案与对比文件的技术方案之间的区别技术特征，如果现有技术中没有给出将该区别技术特征应用于该对比文件以解决技术问题的启示，则该权利要求具有实质性特点。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及申请日为2005年1月10日、授权公告日为2006年8月2日、名称为“糖裱花的填充式棉花糖”的第200520053459.4号实用新型专利权（下称本专利），其专利权人为周舟。本专利授权公告的权利要求书如下：
“1．一种糖裱花的填充式棉花糖，由棉花糖（1）和糖霜（2）组成，其特征在于：棉花糖（1）是主体（3）和辅体（4）构成，在该主体（3）上设有凹槽（11），辅体（4）裱填在该凹槽（11）上，糖霜（2）裱在棉花糖（1）上。”
针对本专利，广州市卡力思食品有限公司（下称无效宣告请求人）于2010年1月4日向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告权利要求1无效，其理由是权利要求1 不符合原专利法第22条第3款的规定。无效宣告请求人同时提交了如下附件：
附件1：国家知识产权局专利检索咨询中心出具的编号为G062011、项目名称为“糖裱花的填充式棉花糖”的检索报告复印件，共4页；
附件2（对比文件1）：公开日为2004年4月8日、公开号为WO2004/028264A1的PCT申请国际公布文本，共22页；
附件3（对比文件2）：标题为《充气糖果――棉花糖是一种美味食品》的文章的复印件，共2页。
无效宣告请求人认为：⑴对比文件1公开相当于本专利主体的硬糖内层和相当于本专利辅体的棉花糖外层，且外层填充内层的凹槽或沟壑，权利要求1与对比文件1的区别仅在于棉花糖上有糖霜，本专利权利要求1的前序部分明确记载的糖裱花的填充式棉花糖由棉花糖和糖霜组成，证明棉花糖上有糖霜是一种现有技术，因此权利要求1不具备创造性；⑵权利要求1与对比文件1的区别仅在于棉花糖上有糖霜，对比文件2公开了棉花糖上可以挂干可可粉，而干可可粉就是一种糖霜，因此权利要求1不具备创造性。
无效宣告请求人于2010年2月3日向专利复审委员会提交了意见陈述书，再次提交了前述的附件1-3，并补充了如下附件（编号续前）：
附件4：国家知识产权局专利检索咨询中心出具的编号为G100137、项目名称为“糖裱花的填充式棉花糖”的检索报告复印件，共5页；
附件5（对比文件3）：公开（公告）日为2003年8月27日、申请号为02383752.7的外观设计专利文件复印件，共3页；
附件6（对比文件4）：李书国主编，科学技术文献出版社于2002年7月第1版第1次印刷的《新型糖果加工工艺与配方》正文第4、256-263页、版权页的复印件，共6页；
附件7：公开日为2005年11月23日、公开号为CN1700860A的中国发明专利申请公开说明书，共17页；
附件8（对比文件5）：公开日为1989年8月16日，公开号为CN1034658A的中国发明专利申请公开说明书，共4页；
附件9（对比文件6）：授权公告日为2003年8月13日，授权公告号为CN2565268Y的中国实用新型专利说明书，共5页；
附件10（对比文件7）：蔡云升、张文治主编，中国轻工业出版社于2002年4月第1版第1次印刷的《新版糖果巧克力配方》正文第184、185页、版权页的复印件，共2页。
除坚持2010年1月4日提出的无效理由外，无效宣告请求人补充如下理由：⑴权利要求1与对比文件1的区别仅在于棉花糖上有糖霜以及主体是棉花糖，对比文件5公开了一种软糖挂砂工艺，而砂糖就是糖霜，对比文件4和7也证明棉花糖是软糖为公知技术，对比文件6公开相当于主体的棉花糖上设有相当于辅体的软糖，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合上述技术启示就可以得到权利要求1中的棉花糖，因此权利要求1不具备创造性；⑵对比文件3公开相当于主体的粉红色部分，相当于辅体的桔黄色和绿色部分，相当于凹槽的明显凹陷部分，桔黄色部分裱于凹槽部分中，权利要求1与对比文件3的区别仅在于棉花糖上有糖霜，对比文件4证明棉花糖上裱糖霜是本领域的公知常识，因此权利要求1不具备创造性；⑶权利要求1与对比文件3的区别仅在于棉花糖上有糖霜，对比文件5公开软糖挂砂工艺，可见该技术手段是本领域的公知常识，因此权利要求1不具备创造性。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，于2010年4月12日向无效宣告请求人和专利权人发出无效宣告请求受理通知书，将专利权无效宣告请求书及其附件清单中所列附件的副本转送给专利权人。同时，专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审查。
本案合议组于2010年7月5日向双方发出无效宣告请求口头审理通知书，定于2010年8月20日在专利复审委员会举行口头审理。同时向专利权人发出转送文件通知书，将无效宣告请求人于2010年2月3日提交的意见陈述书及其附件清单中所列附件的副本转送给专利权人。
口头审理如期举行，双方当事人的代理人均出席了此次口头审理。在口头审理中：
（1）无效宣告请求人明确其无效宣告请求的范围、理由和证据组合方式为：权利要求1分别相对于对比文件1与本专利权利要求1前序部分、公知常识的结合、对比文件1和2的结合、对比文件1、4和6的结合、对比文件1、5和6的结合、对比文件3、4和公知常识的结合、或者对比文件3、5和公知常识的结合不具备创造性。附件1、4中检索报告用来证明本专利不具备创造性，放弃对比文件7作为证据使用，附件7作为对比文件1的中文译文。
（2）无效宣告请求人当庭出示附件1、4以及对比文件4的原件。
专利权人认可附件1、4的真实性，认可对比文件3-6的真实性，认可对比文件1作为本专利的现有技术，认可附件7作为对比文件1的中文译文，对其译文的准确性没有异议。专利权人认为对比文件2不是原件，不认可其真实性。
（3）双方针对上述事实、理由和证据充分陈述了意见。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
㈠审查基础
本决定以本专利授权公告的权利要求1作为审查基础。
㈡关于证据
附件1、4是国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索报告，专利权人对其真实性无异议。合议组经核实认可附件1、4的真实性。
对比文件1是PCT申请国际公布文本，专利权人对其真实性未提出异议，认可附件7作为对比文件1的译文并对译文的准确性无异议。合议组经核实确认对比文件1的真实性，其公开的内容以附件7为准。
对比文件3、5、6均为中国专利文献，对比文件4是公开出版的科技书籍，专利权人对对比文件3-6的真实性无异议，合议组经核实确认其真实性。
对比文件1、3-6的公开日期均在涉案专利的申请日之前，因此上述对比文件可以作为涉案专利的现有技术使用。
对比文件2为复印件，无效宣告请求人未提交或出示对比文件2的原件，认为通过附件1的检索结论可以推断其真实性。专利权人不认可对比文件2的真实性。合议组经审查后认为，虽然对比文件2上印有“践之译自《糖果生产》1984.50（3）150-151”字样，并在其两页上分别印有页码“47”和“48”，但其仅能说明对比文件2上所登载的文章译自《糖果生产》，却不能说明印有上述文章的对比文件2的来源，从而仅根据对比文件2上记载的信息无法确定其来源和公开日期，也无法确定附件1的检索报告中提及的对比文件与该对比文件2存在对应关系，因此附件1不足以证明对比文件2的真实性。由于无效宣告请求人不能提交或出示对比文件2的原件，附件1不足以证明其真实性，且专利权人不认可对比文件2的真实性，由此合议组对其真实性不予认可。
㈢关于法律适用
本案属于针对申请日在2009年10月1日之前提出的专利申请授予的专利权提出的无效宣告请求。根据《实施修改后的专利法的过渡办法》，本案的审查适用修改前的专利法第22条第3款（下称原专利法第22条第3款）。
㈣关于原专利法第22条第3款
原专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
在判断一项权利要求的创造性时，应当以对比文件明确记载的，或者直接地、毫无疑义地确定的技术内容为准，判断权利要求的技术方案与对比文件的技术方案之间的区别技术特征，如果现有技术中没有给出将该区别技术特征应用于该对比文件以解决技术问题的启示，则该权利要求具有实质性特点。
本专利权利要求1要求保护一种糖裱花的填充式棉花糖，由棉花糖（1）和糖霜（2）组成，其特征在于：棉花糖（1）是主体（3）和辅体（4）构成，在该主体（3）上设有凹槽（11），辅体（4）裱填在该凹槽（11）上，糖霜（2）裱在棉花糖（1）上。
⑴针对对比文件1作为最接近现有技术的无效理由
对比文件1公开一种符合解剖学结构的糖果产品，其中（参见对比文件1译文说明书第4页第3段，权利要求20，附图2）公开代表符合解剖学结构人体部分的骨骼的硬性糖果材料内层30，代表面部皮肤和肌肉的糖果材料外层20，外层可以是棉花糖，眼部为凹陷。
对比文件2涉及充气糖果，在操作工艺中提到“切块挂巧克力或干可可糖衣”（参见对比文件2第47页第18、19行）；对比文件4涉及新型糖果加工与配方，在切块型香草巧克力棉花糖的操作要点中提到“表面上撒椰子粉或细砂糖、或淀粉”（参见对比文件4第261页第18-19行）；对比文件5涉及软糖挂砂工艺，其中提到“在软糖表面挂砂”（参见对比文件5第3页第15行）；对比文件6涉及一种棉花糖，其中提到“棉花糖上设有软糖，软糖可以粘连在棉花糖上，可以是夹在两片棉花糖间并与两片棉花糖粘连在一起，可以是置于卷状棉花糖中心，也可以被棉花糖完全包裹住”（参见对比文件6第3页第14-17行）。
无效宣告请求人认为：①对比文件1公开的硬性糖果材料内层和棉花糖外层分别相当于本专利的主体和辅体，内层的人体骨骼形式显然具有凹槽和沟壑并且外层填充内层的凹槽和沟壑，而将内层的硬糖换成软糖是简单替换，本专利权利要求1与对比文件1的区别技术特征“棉花糖和糖霜构成”以及“棉花糖上有糖霜”属于公知常识，因为本专利权利要求1的前序部分明确记载糖裱花的填充式棉花糖由棉花糖和糖霜组成，就是说棉花糖上有糖霜是公知技术，在对比文件1的基础上结合现有技术中关于棉花糖上有糖霜的启示可以得到权利要求1的技术方案，因此权利要求1不具备创造性；②对比文件2公开了挂可可糖衣的技术特征；挂可可糖衣就是裱在棉花糖上，对比文件4和5都公开了棉花糖上挂砂糖，而砂糖就是涉案专利权利要求1中的糖霜，对比文件6中给出了软糖与棉花糖结合的启示，因此在对比文件1的基础上结合对比文件2，或者在对比文件1的基础上结合对比文件4和6，或者在对比文件1的基础上结合对比文件5和6，都能得到权利要求1的技术方案，因此权利要求1不具备创造性。
合议组经审查后认为，针对理由①，涉案专利权利要求1的技术方案与对比文件1的技术方案的区别技术特征至少在于（?）本专利中主体的材料为棉花糖，（?）本专利的棉花糖上裱有糖霜。本专利内外结构都是棉花糖材料，其解决的技术问题是提供一种具有不同组成结构的棉花糖，而对比文件1中的内层为代表人体部分骨骼的硬性糖果材料，要解决的技术问题是提供解剖学上类似结构的糖果，其选用硬糖来充当骨骼，并起到了支撑作用。从而，对比文件1既未提及将同一种质地的糖做成内外不同结构的技术方案，也未给出将内层的硬性糖果换成棉花糖的启示，因此，基于对比文件1，本领域技术人员不会想到将其中的硬糖替换为软糖，根据对比文件1公开的内容不能得到本专利权利要求1所要求保护的主、辅体均为棉花糖的技术方案。且请求人仅主张本专利权利要求1的前序部分及公知常识公开了“棉花糖和糖霜构成”以及“棉花糖上有糖霜”，但其均未公开本专利权利要求1中的内外层均为棉花糖的方案。进而，请求人关于权利要求1相对于对比文件1与权利要求1前序部分、公知常识的结合不具备创造性的主张不成立。针对理由②，对比文件2仅公开棉花糖上挂干可可粉，对比文件4和5仅公开棉花糖上挂砂糖，而没有公开内、外层均为棉花糖的结构组成，虽然对比文件6给出软糖与棉花糖结合的信息，但是因为将对比文件1中起到充当骨骼、支撑作用的内层糖果材料换成软糖就无法起到相应的作用，本领域技术人员不能从对比文件6中软糖与棉花糖结合的结构获得启示，将其应用于对比文件1的糖果中。因此，本领域技术人员不能获得启示将对比文件1和2结合、将对比文件1，4和6结合，或者将对比文件1，5和6结合而得到本专利权利要求1的技术方案。由此请求人关于权利要求1相对于上述对比文件的结合不具备创造性的主张不成立。
⑵针对对比文件3作为最接近现有技术的无效理由
对比文件3为名称为棉花糖的外观专利设计，从对比文件3主视图可以看出小丑脸部颜色为粉红色，眼睛部位为桔黄色，鼻子部位为绿色，眼睛部位具有明显的凹陷。
对比文件4涉及新型糖果加工与配方，在切块型香草巧克力棉花糖的操作要点中提到“表面上撒椰子粉或细砂糖、或淀粉”（参见对比文件4第261页第18-19行）；对比文件5涉及软糖挂砂工艺，其中提到“在软糖表面挂砂”（参见对比文件5第3页第15行）。
无效宣告请求人认为：对比文件3的粉红色主体部分相当于本专利的主体，桔黄色和绿色部分相当于本专利的辅体，对比文件3主视图可以看出主体部分具有明显的凹陷，相当于本专利的凹陷，桔黄色部分裱于凹陷处，根据对比文件3主视图中的颜色区分并结合本领域手工裱填的现有技术，相当于给出了把眼睛、鼻子等裱在主体上的技术启示，而对比文件4公开了棉花糖上挂糖霜，因此在对比文件3的基础上结合对比文件4和公知常识可以得到权利要求1的技术方案，因此权利要求1不具备创造性；②对比文件5涉及软糖挂砂工艺，基于相同理由，在对比文件3的基础上结合对比文件5和公知常识可以得到权利要求1的技术方案，因此权利要求1不具备创造性。
合议组经审查后认为，对比文件3为棉花糖的外观设计专利，其产品名称对图片或照片中的产品具有说明作用，但是不能由此确定该产品全部材料都是棉花糖，即不能确定粉红色、桔黄色和绿色所代表的部分均为棉花糖，因此根据对比文件3给出的信息不能确定眼睛、鼻子部位的材料与脸部材料均为棉花糖。并且本专利权利要求1中棉花糖由主体和辅体构成，辅体裱填在主体的凹槽内，即主体与辅体是作为分体结构连接在一起的，而根据对比文件3眼睛、鼻子部位颜色的不同不能确定其是否作为分体结构连接在脸部上，从而无效宣告请求人关于棉花糖包括主体和辅体及辅体通过裱填的方式连接在主体的凹槽上被对比文件3公开的主张没有事实依据，因此本专利权利要求1与对比文件3的区别技术特征至少在于：（?）棉花糖包括主体和辅体，（?）辅体通过裱填的方式连接在主体的凹槽上，（?）棉花糖上裱有糖霜。请求人还主张主体和辅体的材料是公知常识，但其并没有提供相应的证据证明也没有充分的理由说明；另外，请求人使用对比文件4、5仅是说明其公开了软糖挂砂糖，并主张手工裱填为现有技术，且对比文件4、5也没有公开棉花糖主体和辅体的结构组成。因此，其关于权利要求1相对于对比文件3，4与公知常识或者对比文件3，5和公知常识的结合不具备创造性、不符合原专利法第22条第3款规定的理由不成立。
此外，请求人使用附件1、4证明本专利不具备创造性。合议组认为，附件1、4是检索报告，其上意见仅是参考，不具有法律效力，因此其不能证明本专利权利要求1不具备创造性。
基于上述理由，合议组作出如下决定。
三、决定
维持200520053459.4号实用新型专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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