发明创造名称：玩具(小牛)
=21-01
外观设计名称：
决定号：15542
决定日：2010-11-05
委内编号：6W100216
优先权日：
申请（专利）号：200830085216.8
申请日：2008-05-05
复审请求人：
无效请求人：温州铁人轻工电子有限公司
授权公告日：2009-06-03
审定公告日：
专利权人：林宗盈
主审员：
合议组组长：杨凤云
参审员：刘亚斌
国际分类号：
外观设计分类号：
法律依据：?专利法第9条????
决定要点：?同样的发明创造对于外观设计而言是指两项外观设计相同或者相近似，如果在本专利申请日前已有他人申请了相近似的外观设计专利，并在后被授予专利权，则本专利不符合专利法第9条的规定。??
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2009年6月3日授权公告的、名称为“玩具（小牛）”的200830085216.8号外观设计专利（下称本专利），其申请日为2008年05月05日，专利权人是林宗盈。
针对本专利，温州铁人轻工电子有限公司（下称请求人）于2010年04月27日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第9条、专利法实施细则第13条第1款的规定，并提交了如下证据：
证据1：公告号为CN300810711的中国外观设计专利的网络打印件1页，其申请日为2007年6月19日，优先权日为2006年12月22日，授权公告日为2008年7月30日，专利权人为凯克兰德设计有限公司。
依据上述证据，请求人的具体理由是：证据1中的主光灯（牛型）上在牛的鼻孔中设有LED灯源，具有照明的功能，在牛头顶处设有灯源按钮，故将其类别归为26-02手电、手提灯类，但是该产品兼具有照明功能和装饰品功能，本专利的国际分类号为21-01小玩具类，本专利的牛整体形状几乎与证据1中的主光灯（牛型）完全相同，且从其右视图看，其牛鼻孔中也设有LED灯，在牛头顶处明显设有按钮，本专利产品也兼有照明和装饰的功能，因此请求人认为本专利产品与证据1中的产品部分用途相同，属于相近类别的产品，而且二者属于相近似的外观设计。因此，本专利外观设计不符合专利法第9条和专利法实施细则第13条第1款的规定，应被宣告无效。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年5月27日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书，并将无效宣告请求书及其证据的副本转给了专利权人，要求其在指定期限内答复，并告知其期满未答复不影响专利复审委员会的审理。
专利权人逾期未答复。
针对上述无效宣告请求，专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审查。本案合议组于2010年9月3日向双方当事人发出无效宣告请求口头审理通知书，定于2010年10月12日举行口头审理。
随后，出于工作上的原因，合议组经过双方当事人同意后将口头审理改为2010年10月14日举行。口头审理时，请求人委托公民代理人陈艳群出席了口头审理，专利权人缺席。
在口头审理过程中， 请求人明确表示其无效宣告请求的理由为本专利相对于证据1不符合专利法第9条和专利法实施细则第13条第1款的规定。
请求人认为：本专利与证据1类别、外观相近似，属于相同或相近似的外观设计，应该予以无效。本专利实际上作为玩具也起到照明的作用，证据1的牛型灯实际上也可以当作小牛玩具来使用，两者都可以属于玩具也都可以属于装饰用的灯，申请人在申请时没有对产品进行说明，审查员给出的分类号有可能有出入。尽管本专利与证据1相比，存在一些区别，但是消费者都知道奶牛主要是黑白两个颜色，消费者是不会太注意这两种颜色具体如何分布。奶牛的底部属于消费者不会关注的部分，其中的微小差别不会对该产品整体外观上产生明显的视觉差别，其中底部的螺丝钉是起固定作用的，以便将分离的奶牛身子和头固定在一起，证据1实际上也有螺丝钉，螺丝钉是必须有的。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
二、决定的理由
1、关于证据
证据1是公告号为CN300810711的中国外观设计专利网络打印件。专利权人对于证据1的真实性未提出异议。经合议组核实，对该证据1的真实性予以确认，其优先权日早于本专利申请日2008年5月5日，属于他人在本专利申请日之前申请、之后授权公告的外观设计专利，因此，证据1可以作为评价本专利是否符合专利法第9条规定的证据使用。
2、本专利是否符合专利法第9条的规定
专利法第9条规定：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
本专利为玩具（小牛），其外观设计的分类号为21-01游戏器具和玩具类，证据1为主光灯（牛型），其外观设计分类号为26-02手电、手提灯类。从二者的产品外形看，二者均属于小型日常生活用品，可以兼有照明和装饰的功能，本专利作为玩具使用时，可以附加照明功能作为手电使用，证据1作为手电、手提灯使用时可以同时兼有玩具的用途。因此，合议组认为：本专利与证据1属于相近类别的产品。在此基础上，可以将上述两个外观设计进行相近似对比。
本专利授权公告文本中公开了7幅视图，即主视图、左视图、右视图，俯视图、仰视图、后视图和立体图。结合各幅视图看，本专利整体外形是牛的形状，整体为四肢直立、头部前伸、两耳侧伸、尾部呈弧形下垂的奶牛，该奶牛的头部从颈部到嘴部逐渐变窄，头部的长度约为身体长度的三分之二，四肢的高度约为身体高度的二分之一，身体体积约为头部体积的两倍大小；牛的眼睛位于头部中间更靠近嘴部的位置，可以看到眼珠，牛鼻孔占据嘴部上半部分的中间位置；牛头顶部中间位置有圆球形的突起，牛的下腹部有向下突起的乳房，乳房上有四个乳头，颈部正下方和腹部后端位于乳房后侧的位置各有一个螺钉孔，牛头中除了眼睛所在两个侧面外的牛头顶面和底面为深色图案，从颈部开始到四肢间断地分布有深色图案，牛尾末端为深色图案。（详见本专利附图）
证据1授权公告文本中公开了6幅视图，即主视图、左视图、右视图，俯视图、仰视图、后视图。结合各幅视图看，证据1整体外形是牛的形状，整体为四肢直立、头部前伸、两耳侧伸、尾部呈弧形下垂的奶牛，该奶牛的头部从颈部到嘴部逐渐变窄，头部的长度约为身体长度的三分之二，四肢的高度约为身体高度的二分之一，身体体积约为头部体积的两倍大小；牛的眼睛位于头部中间更靠近嘴部的位置，牛鼻孔占据嘴部上半部分的中间位置；牛头顶部有圆柱形的突起，奶牛的下腹部有向下突起的乳房，乳房上有四个乳头，牛头中除了眼睛所在两个侧面外的牛头顶面和底面为浅色图案，从颈部开始到四肢间断地分布有深色图案，牛尾末端为深色图案。（详见证据1附图）。
将本专利和证据1的外观设计相比，可以得知二者的相同点为：（1）整体外形相同，都是牛形，（2）牛形状的基本构成和比例关系都相同。二者的不同点为：（1）本专利的底面即牛腹部的颈部正下方和腹部后端位于乳房后侧的位置各有一个螺钉孔，而证据1没有这两个螺钉孔；（2）本专利和证据1在牛头和牛身上的深浅色图案的具体分布不同；（3）本专利的牛眼睛有眼珠图案，而证据1中牛的眼睛没有眼珠图案。
合议组认为，对于本专利的产品而言，牛的整体外形及其构成和比例关系是影响整体视觉效果的主要部分。对于不同点（1），本专利的底面设计中，颈部正下方的螺钉孔是为了安装螺钉，以便将牛头和牛身固定在一起，腹部后端的螺钉孔是为了在安装电池后固定乳房所在的外壳，从而使该电池外壳成为腹部的一部分，故螺钉孔的设置主要是由功能决定，不属于装饰性设计，而且底面作为不常见的面是一般消费者不易关注的面，因此底面的设计不会对整体视觉效果产生显著影响；对于不同点（2），奶牛本身就是在头部和身体等各个部位间断地分布深浅色图案，而且这种深浅色图案的分布并不是固定的，认真观察不同点（2）的差别，可以发现本专利和证据2中深浅色图案分布的主要差别在于头部的颜色设置是相反的，而这属于常规的设计手法，故不同点（2）不足以对二者的整体视觉效果产生显著的影响；对于不同点（3），由于眼睛所占据的面积很小，二者之间这种眼睛有无眼珠的差别不是一般消费者容易关注到的差异，因此眼睛的不同属于一般消费者施加一般注意力不会注意到的细微差别。综上所述，本专利与证据1二者之间的不同点没有对整体视觉效果产生显著性影响，而对整体视觉效果有显著影响的部分是二者的相同点，已经被证据1公开，因此本专利与证据1属于相近似的外观设计，属于同样的发明创造，故本专利不符合专利法第9条的规定。
鉴于本专利不符合专利法第9条的规定的无效宣告请求的理由已经成立，能够宣告本专利全部无效，因此不再对其它无效宣告请求理由进行评述。
三、决定
宣告200830085216.8号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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