发明创造名称：玩具(甜点组合)
=2101
外观设计名称：
决定号：15656
决定日：2010-11-23
委内编号：6W100202
优先权日：
申请（专利）号：200630041415.X
申请日：2006-10-11
复审请求人：
无效请求人：广东五星玩具有限公司
授权公告日：2007-08-01
审定公告日：
专利权人：上海稚宜乐商贸有限公司
主审员：
合议组组长：李巍巍
参审员：沙柏青
国际分类号：
外观设计分类号：
法律依据：专利法第9条，专利法第23条
决定要点：本专利与在先设计的区别在使用中属于易于看到的部位并且其在整体设计中占有相当大的比例，容易引起一般消费者的关注，对整体视觉效果具有显著影响，因此，本专利与在先设计不构成相同或者相近似的外观设计。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2007年08月01日授权公告的200630041415.X号外观设计专利（下称本专利），该外观设计的产品名称为“玩具（甜点组合）”，申请日是2006年10月11日，专利权人是上海稚宜乐商贸有限公司。
针对本专利，广东五星玩具有限公司（下称请求人）于2010年04月15日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利不符合专利法第23条第1款的规定，并提交如下证据：
证据1：国家知识产权局网站下载的申请日为2004年06月22日、授权公告日为2005年02月23日的200430035246.X号中国外观设计专利的电子公告文本打印件，共1页；
证据2：国家知识产权局网站下载的申请日为2006年05月15日、授权公告日为2007年03月14日的200630109216.8号中国外观设计专利的电子公告文本打印件，共1页。
请求人在无效宣告请求书中认为：证据1为本专利的现有技术，证据2为本专利的抵触申请。两者与本专利都是玩具生日蛋糕，外形均是仿生日蛋糕的形状，均呈圆台状。本专利与证据1或证据2的区别属于局部的细微差别，均不足以导致本专利与证据1或证据2的整体外观设计产生明显差别，因此本专利与证据1或证据2的外观相近似，本专利不符合专利法第23条第1款的规定，应予宣告无效。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了该无效宣告请求，并于2010年05月06日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书，并将无效宣告请求书及其所附证据副本转送给专利权人，要求其在指定期限内进行答复。
专利权人针对上述无效宣告请求于2010年05月25日提交了意见陈述书，认为本专利请求保护的是由件1、件2及件3组成的一种“玩具（甜点组合）”，证据1由三套件构成，但各套件与本专利的各组件相差甚远，同时证据1中各套件之间的关系与本专利也不相同。证据2是插有蜡烛的生日蛋糕，与本专利无相同之处。因此，本专利与证据1和证据2既不相同也不相近似。
专利复审委员会本案合议组于2010年07月07日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2010年08月26日在专利复审委员会举行口头审理。专利复审委员会于同日将专利权人2010年05月25日提交的意见陈述书转送给请求人，要求其在指定期限内进行答复。
请求人在指定期限内未进行答复。
口头审理如期举行，双方当事人均出席了本次口头审理。在口头审理过程中，合议组当庭告知请求人，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》，本案适用修改前的专利法，另外，证据2是在本专利申请日以前申请并且在该申请日以后公告的外观设计专利，应该适用专利法第9条。经合议组释明，请求人明确其无效理由和证据使用方式为本专利相对于证据1不符合修改前的专利法第23条的规定，本专利相对于证据2不符合修改前的专利法第9条的规定，请求宣告本专利全部无效。专利权人对请求人变更、增加的无效理由没有异议。专利权人对证据1和证据2的真实性无异议。双方当事人在口头审理过程中就其观点进行了充分的意见陈述。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、法律依据
基于请求人提出的无效宣告请求的理由和证据，合议组依据专利法第9条和专利法第23条的规定对本案进行审理。
专利法第9条规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
审查指南第四部分第七章规定，专利法第9条所述的“同样的发明创造”，对于外观设计而言，是指外观设计相同或者相近似。
专利法第23条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
2、证据认定
证据1和证据2是中国外观设计专利文献，专利权人对证据1和证据2的真实性无异议，合议组对证据1和证据2的真实性予以确认。证据1是本专利申请日以前公开的专利文献，可以作为评价本专利是否符合专利法第23条规定的证据，证据2的专利权人为马达飞，与本专利的专利权人非同一人，为他人在本专利的申请日之前申请、之后公开的中国外观设计专利，可以作为评价本专利是否符合专利法第9条规定的证据。
3、外观设计相同和相近似对比
证据1中公开了一款玩具蛋糕的外观设计（下称在先设计1）”），证据2所示外观设计专利授予的是一款木制玩具生日蛋糕的外观设计（下称在先设计2）”），与本专利用途相同，属于类别相同的产品，具有可比性，可以将在先设计1和在先设计2分别与本专利进行相同和相近似判断。
根据《审查指南》第四部分第五章第5.4.1节的规定，对于组装关系唯一的组件产品，应当以组合状态下的整体外观设计为对象，而不是以所有单个构件的外观设计为对象来判断相同或者相近似。因此在下面对外观设计的描述及对比中，均以组合状态下的整体外观设计作为对象。
本专利授权公告文本中包含玩具蛋糕的件1、件2和件3的仰视图、主视图、左视图、右视图和后视图，以及组合后的玩具蛋糕的立体图和使用状态参考图。简要说明记载：1、件1俯视图与仰视图对称，省略俯视图；2、件2俯视图与仰视图对称，省略俯视图；3、件3俯视图与仰视图对称，省略俯视图；4、件1、件2、件3分别为8件，经插接组合而成。从本专利的组合状态立体图观察可以看出，本专利的玩具蛋糕由8块完全相同的扇形块体组合而成，整体呈圆柱形，在顶面和圆周侧面上具有与上述8个扇形块体相对应的分割线，在玩具蛋糕顶面上密布有小孔并且沿着顶面外周具有外凸的波浪形边缘，在玩具蛋糕的整个圆周侧面上沿高度方向具有波浪形的凹凸形状。（详见本专利附图）
在先设计1公开了木制玩具生日蛋糕的件1立体图、件1主视图和立体图。简要说明记载：件1其他视图无设计要点，省略件1其他视图。经整体观察可以看出，件1包括整体呈圆柱形的玩具蛋糕和位于其底部的圆形托盘，玩具蛋糕的顶面的中心有一略高于顶面的圆形设计，玩具蛋糕的顶面和圆周侧面上具有将玩具蛋糕化分成完全相等的六块的分割线。（详见在先设计1附图）
在先设计2包含了木制玩具生日蛋糕的主视图、后视图、俯视图、右视图和左视图。简要说明记载：仰视图无设计要点，省略仰视图。经整体观察可以看出，在先设计2包括整体呈圆柱形的玩具蛋糕和位于其底部的圆形托盘，玩具蛋糕的顶面上具有两条交叉的分割线并且插有六根蜡烛，玩具蛋糕的圆周侧面具有砌砖式的纵横交错线条。（详见在先设计2附图）
将在先设计1与本专利相比较可知，二者的相同点在于蛋糕整体呈圆柱形，区别在于，本专利的顶面和圆周侧面上的分割线布置与在先设计1不同；本专利在顶面上密布有小孔并且沿着顶面外周具有外凸的波浪形边缘，在先设计1无此设计；本专利在整个圆周侧面上沿高度方向具有波浪形的凹凸形状，在先设计1的整个圆周侧面为光滑的。
将在先设计2与本专利相比较可知，二者的相同点在于蛋糕整体呈圆柱形，区别在于，本专利的顶面和圆周侧面上的分割线布置与在先设计2不同；本专利在顶面上密布有小孔，在先设计2无此设计并且在蛋糕顶面上插有六根蜡烛；本专利沿着顶面外周具有外凸的波浪形边缘，在先设计2无此设计；本专利在整个圆周侧面上沿高度方向具有波浪形的凹凸形状，在先设计2的整个圆周侧面为光滑的。
对于玩具蛋糕这类产品而言，圆柱形的整体形状属于玩具蛋糕的常见形状，其不会引起一般消费者的关注，一般消费者往往关注除此以外的设计要素。本专利与在先设计1的上述区别以及本专利与在先设计2的上述区别在使用中属于易于看到的部位并且其在整体设计中占有相当大的比例，容易引起一般消费者的关注，对整体视觉效果具有显著影响，因此，本专利与在先设计1或者在先设计2均不构成相同或者相近似的外观设计。
综上所述，本专利相对于在先设计1和在先设计2符合专利法第9条和专利法第23条的规定。
三、决定
维持200630041415.X号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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