发明创造名称：含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂
外观设计名称：
决定号：16202
决定日：2011-03-01
委内编号：4W100472
优先权日：
申请（专利）号：96190605.7
申请日：
复审请求人：
无效请求人：石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：阿尔康研究有限公司 协和发酵麒麟株式会社
主审员：
合议组组长：葛永奇
参审员：张宪锋
国际分类号：A61K31/00，A61P 27/14
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2款;第3款
决定要点：一项权利要求的技术方案与一篇对比文件公开的技术方案相比，如果二者所属技术领域、所解决的技术问题、要求保护的技术方案和预期效果实质上相同，则该项权利要求不具有新颖性。如果要求保护的发明是本领域技术人员在现有技术基础上显而易见可以得到的，也没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。
全文：
一、案由
本专利的专利号为96190605.7，优先权日为1995年06月06日，申请日为1996年05月03日，授权公告日为2002年04月10日。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1.治疗有效量的11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b,e)恶庚英-2-乙酸或其可药用盐用于制备治疗过敏性眼病的局部给药药物的用途。
2.权利要求1的用途，其中药物为溶液，且11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸含量为0.0001w/v％至5％w/v。
3.权利要求2的用途，其中11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸含量为0.001至0.2％(w/v)。
4.权利要求3的用途，其中11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸含量为0.1％(w/v)。
5.权利要求1的用途，其中11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸为(Z)-11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸，基本上不含(E)-11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸。
6.权利要求5用途，其中(Z)-11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸的含量为0.0001-5％(w/v)。
7.权利要求6用途，其中(Z)-11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸的含量为0.001-0.2％(w/v)。
8.权利要求7用途，其中(Z)-11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸的含量为0.1％(w/v)。
9.权利要求1用途，其中11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸 为(E)-11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸，基本上不含(Z)-11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸。
10.权利要求9的用途，其中(E)-11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸含量为0.0001-5％(w/v)。
11.权利要求10的用途，其中(E)-11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸的含量为0.001-0.2％(w/v)。
12.权利要求11的用途，其中(E)-11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b，e)恶庚英-2-乙酸含量为0.1％(w/v)。”
针对上述专利权，石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司(下称请求人)于2010年8月31日向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告本专利权全部无效，同时提交了本专利的公开文本以及授权公告文本复印件以及如下证据1-2：
证据1：“抗过敏药对豚鼠的实验性过敏性结膜炎的影响”，龟井千晃等，日本眼科杂志，1994年，第11卷第4期，封面页、日文目录页、英文目录页、日文原文第603-605页，复印件共8页，中文译文共3页；
证据2：“Synthesis and antiallergic activity of 11-(aminoalkylidene) -6,11-dihydrodibenzy
[b,e]oxepin dervatives”,Etsuo Ohsima等人，J.Med.Chem.，1992年，第35卷第11期，第2074-2084页，复印件共11页。
请求人认为：（1）证据1公开了利用豚鼠研究各种抗过敏药对抗原诱发和组胺诱发结膜炎的影响，相比抗原诱发的结膜炎，KW-4679滴眼对组胺诱发的结膜炎显示更强效的抑制效果（参见摘要，第604页“实验成果”之第2节“对抗原和组胺诱发结膜炎的效果”和表1），在用抗原液向致敏豚鼠的结膜滴眼诱发过敏性结膜炎时，KW-4679在10ng/(l和100ng/(l的浓度下显示显著的抑制作用（参见第604页“实验成果”之第1节“对抗原诱发结膜炎的效果”和图1）。根据证据2（参见第2074页之摘要、第2077页之表1、第2080页之右栏第2段、第2082页之右栏第7段）可知，证据1的KW-4679为权利要求1所述化合物中的一种，证据1所公开的抗原诱发和组胺诱发的结膜炎为权利要求1所述“过敏性眼病”的下位概念，证据1公开的KW-4679溶液为权利要求1所述“局部给药药物”的下位概念，证据1的实验结果证明了该溶液包含了治疗有效量的化合物，因此，证据1公开了权利要求1的全部特征，权利要求1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
权利要求2-4的附加技术特征进一步限定了药物形式以及活性化合物的量，但其附加技术特征已经被证据1公开，因此权利要求2-4不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
权利要求5进一步限定了所述化合物为其Z型异构体，权利要求6-8在权利要求5的基础上进一步限定了所述化合物的含量，权利要求9进一步限定了所述化合物为其E型异构体，权利要求10-12在权利要求9的基础上进一步限定了化合物的含量，但是证据1公开的化合物结构中仅具有一个导致形成Z、E异构体的双键，其必然存在两种顺反异构体，这是根据证据1可以直接地、毫无疑义地确定的（也被证据2证实，参见第2077页表1），同时所述化合物的含量已经被证据1公开了，可以认定权利要求6-8以及权利要求10-12的附加技术特征也已经被证据1公开了，因此，权利要求5-12不具备新颖性。
（2）基于评述新颖性的理由，证据1给出了将权利要求1所述化合物用于制备局部给药药物以解决治疗过敏性眼病的技术问题的启示，同时权利要求1记载的化合物有效浓度与证据1公开的相等或更高，即权利要求1不具有任何预料不到的技术效果，因此不符合专利法第22条第3款的规定。
权利要求2-12的全部附加技术特征已被证据1公开，在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2-12也不具备创造性。
另外，对于权利要求4、8和12，其与证据1的区别在于化合物的浓度更高，但是在证据1的已知浓度基础上提高活性化合物浓度来提升疗效是所属技术领域人员容易想到的，说明书的记载并没有表明采用这种浓度的活性化合物会带来任何预料不到的技术效果。对于权利要求5-12，尽管证据1没有描述所述化合物的Z、E构型，但是所属领域技术人员在证据1基础上容易想到Z、E构型具有同样的活性，说明书的记载也没有表明任何一种Z、E构型会带来预料不到的技术效果，因此，权利要求2-12不具备创造性。
（3）所属技术领域的技术人员根据权利要求1所限定的“治疗有效量”无法判断活性化合物的用量，本专利说明书也未作出任何说明，权利要求2-12虽然限定了活性化合物的含量，但是其含量均表示为w/v百分比，并未说明其计量单位，所属技术领域的技术人员无法判定w/v的计量单位，因而上述不清楚的表述方式导致权利要求1-12的保护范围不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定。
（4）本专利原始权利要求8中记载了所述活性化合物的含量为“0.1％”，授权的权利要求8中将“％”删除，修改后的权利要求8的技术方案超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第33条的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年9月21日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及附件副本转给了专利权人。
2010年9月30日，请求人补充提交了证据2相关部分的中文译文以及证据3；
证据2相关部分的中文译文共1页；
证据3：“免疫药理学新进展”，国外医学药学分册，1988年第4期，1988年8月出版，封面页、封底页、目录页、第234-238页，复印件共8页。
请求人认为：证据2证明其中所记载的化合物16即为证据1所述的KW-4679，其化学名称为11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b,e)-恶庚英-2-乙酸的盐酸盐，证据3证明了证据1所述的KW-4679的化学名称为Z-11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b,e)-恶庚英-2-乙酸，由此可见，证据1公开了有关“11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b,e)-恶庚英-2-乙酸”的技术特征，基于之前提交的无效宣告请求书中记载的具体事实、理由和法律依据，证据2或证据3可以分别与证据1结合破坏权利要求1-12的新颖性和创造性。
专利权人于2010年10月21日提交了意见陈述书和反证1以及本专利的审查过程文件（共12页）。
反证1：《英汉化学化工词汇》第三版，科学出版社，封面页、封底页、前言页、第1578-1579页，复印件共3页。
专利权人认为：（1）根据本专利说明书整体可看出，权利要求1中的技术特征“治疗过敏性眼病”是指通过稳定肥大细胞来治疗人的过敏性眼病，证据1公开了KW-4679通过抗组胺作用抑制由组胺诱发的结膜炎，而对由抗原抗体反应引起的组胺由结膜游离无效，证据1仅公开了将所述化合物用作局部给药药物，没有公开通过肥大细胞稳定来治疗人的过敏性眼病，因此，证据1没有公开权利要求1的技术方案，权利要求1及其从属权利要求2-12具有新颖性。（2）根据证据1的结论，本领域技术人员不会得到任何启示来使用化合物A作为肥大细胞稳定剂，甚至会认为化合物A对于治疗豚鼠结膜炎无效，本发明发现，化合物A通过肥大细胞稳定效果和抗组胺效果治疗过敏性眼病，而证据1仅仅公开了其抗组胺效果，因此权利要求1是非显而易见的，并且具有预料不到的技术效果，因此权利要求1以及从属权利要求2-12具备创造性。（3）权利要求1中的“治疗有效量”是指足以使药物在局部给药时在临床上缓解和/或防止过敏性眼病的症状的量，可容易地由本领域技术人员确定，因此是清楚的。权利要求2-12中的“w/v”如反证1（第1579页）所示，“w/v%”是指重量/体积比[克/100ml]，其是化合物的重量对溶解了该化合物的溶液的体积的比率，因此“w/v%”清楚地毫无疑义地表示g/100ml及其等价的数学式，不会导致权利要求的保护范围不清楚。（4）根据所提交的本专利的审查记录，专利权人并未对权利要求8进行修改，因此，本领域技术人员可容易的理解，权利要求8为打字错误，并不存在修改超范围的问题。
专利复审委员会成立合议组对本案进行审查。2010年11月15日，合议组向请求人及专利权人发出《无效宣告请求口头审理通知书》，定于2010年12月22日对本案进行口头审理，同时发出转送文件通知书，将请求人于2010年9月30日提交的补充意见陈述书及所附附件的副本转送给专利权人，将专利权人于2010年10月21日提交的意见陈述书以及所附附件的副本转送给请求人，要求其在口头审理时一并答复。
2010年12月22日，口头审理如期进行，双方当事人代理人均出席了口头审理。各方当事人对对方出庭人员的身份和资格无异议，对合议组成员无回避请求。在口头审理过程中，
（1）请求人明确其无效理由具体为：权利要求1-12相对于证据1和证据2或相对于证据1和证据3不符合专利法第22条第2款和第3款的规定；权利要求1-12不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求8不符合专利法第33条的规定。
（2）请求人当庭出示了证据1的原件，专利权人对证据1-3的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据1和证据2译文的准确性无异议。
（3） 专利权人当庭出示了反证1的原件并提交了反证2-4：
反证2：《实用眼科药理学》，陈祖基编著，中国科学技术出版社，第1版，1993年11月印刷，封面页、封底页、书名页、出版信息页、序言页、目录第1页、正文第4页和第5页，复印件共9页；
反证3：《新编英汉科技文献缩略语大词典》，王知津主编，科学技术文献出版社，1995年5月第1版第1次印刷，封面页、书名页、出版信息页、目录页、第1409页，复印件共5页；
反证4：《中国大百科全书 现代医学 II》，中国大百科全书出版社，1993年7月第1版第1次印刷，封面、书名页、出版信息页、第1920、1942、1943、1800页，复印件共7页；
合议组当庭将反证2-4转交给请求人。请求人对反证1-4的真实性、公开性无异议，但对反证2-4与本案的关联性以及提交期限有异议。专利权人认为反证2-4属于公知常识证据，提交期限符合规定。
专利权人于2011年01月07日提交了意见陈述书，再次陈述了本专利符合专利法第33条、专利法第26条第4款、专利法第22条第2款和第3款的规定。
至此，合议组认为本案的事实已经清楚，可依法作出审查决定。
二、决定的理由
（一）关于审查的文本
本决定以本专利授权公告的文本作为审查基础。
（二）关于证据
证据1-3均属于在本专利的优先权日之前公开的现有技术，专利权人对其真实性、合法性、关联性均表示认可，合议组对上述证据予以接受，认定其中公开的内容构成本专利的现有技术。专利权人对证据1、2的译文准确性无异议，对证据1、2相关部分的译文以请求人提交的中文译文为准。
请求人对反证1-4的真实性、公开性无异议，因此，合议组对反证1-4的真实性和公开性予以认可。至于请求人对反证2-4提交时间的异议，《审查指南》第四部分第三章第4.3.2节规定，专利权人可在口头审理辩论终结前补充提交公知常识类证据，反证2-4均为本专利优先权日之前的教科书或技术词典，属于本领域的公知常识类证据，因此，合议组认为，专利权人提交反证2-4的期限符合《审查指南》的上述规定，请求人的意见不能成立。
（三）无效宣告请求理由和范围
本无效宣告请求案的审查范围为：权利要求1-12相对于证据1和证据2或相对于证据1和证据3是否符合专利法第22条第2款、第3款的规定；权利要求1-12是否符合专利法第26条第4款的规定；权利要求8是否符合专利法第33条的规定。
（四）关于专利法第22条第2款和第3款
本案属于根据申请日在2009年10月1日前提出的专利申请授予的专利权，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，适用修改前的专利法第22条第2款和第3款。
1、专利法第22条第2款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日公布的专利申请文件中。
根据该条款的规定，一项权利要求的技术方案与一篇对比文件公开的技术方案相比，如果二者所属技术领域、所解决的技术问题、要求保护的技术方案和预期效果实质上相同，则该项权利要求不具有新颖性。
本专利权利要求1请求保护治疗有效量的11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b,e)恶庚英-2-乙酸或其可药用盐用于制备治疗过敏性眼病的局部给药药物的用途。证据1公开了利用豚鼠研究各种抗过敏药对抗原诱发和组胺诱发结膜炎的影响，相比抗原诱发的结膜炎，KW-4679对组胺诱发的结膜炎显示更强效的抑制效果（参见摘要，第604页“实验成果”之第2节“对抗原和组胺诱发结膜炎的效果”和表1），在用抗原液向致敏豚鼠的结膜滴眼诱发过敏性结膜炎时，KW-4679在10ng/(l和100ng/(l的浓度下显示显著的抑制作用（参见第604页“实验成果”之第1节“对抗原诱发结膜炎的效果”和图1），KW-4679主要是通过其具有的抗组胺作用来抑制抗原抗体反应引起的结膜炎（参见证据1第605页“讨论”之第1段）。对于证据1中记载的KW-4679，证据2（参见其题目、作者、来源、摘要最后一行、第2077页表1、第2080页右栏第2段第4至5行、第2082页右栏第7段第1行）记载了KW-4679的化学名称为11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b,e)恶庚英-2-乙酸的盐酸盐；证据3（参见第237页右栏最后一段倒数第6-4行）记载了KW-4679的化学名称为11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b,e)恶庚英-2-乙酸。由证据2和证据3的上述记载可知，证据1中记载的KW-4679即为现有技术中已知化合物“11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b,e)恶庚英-2-乙酸”或“11-(3-二甲基氨基亚丙基)-6,11-二氢二苯并(b,e)恶庚英-2-乙酸的盐酸盐”，并且所述化合物均属于权利要求1中涉及的化合物的范畴。同时证据1中公开的“过敏性结膜炎”为权利要求1中“过敏性眼病”的下位概念；证据1公开的KW-4679溶液为权利要求1所述“局部给药药物”的下位概念，证据1证明了该溶液包含了治疗有效量的化合物。由此可见，证据1公开了权利要求1的全部特征，证据1公开的技术方案与权利要求1请求保护的技术方案相比，二者技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，权利要求1相对于证据1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
专利权人认为：①证据1与证据2或证据3之间证据链不完整，无法证明证据1中的KW-4679与证据2或证据3中的KW-4679是同一个化合物；②根据本专利说明书整体可看出，权利要求1中的技术特征“治疗过敏性眼病”是通过稳定肥大细胞来治疗人的过敏性眼病，证据1公开了KW-4679通过抗组胺作用抑制由组胺诱发的结膜炎，而对由抗原抗体反应引起的结膜炎无效，所针对的对象是豚鼠而不是人，没有公开通过肥大细胞稳定来治疗人的过敏性眼病。因此证据1没有公开权利要求1的技术方案，权利要求1具有新颖性。
对此，合议组认为：①证据1、证据2以及证据3均公开于本专利优先权日之前，属于本专利申请日之前的现有技术，是由不同作者撰写的研究论文，在这三篇不同的研究论文中，均出现了对同一术语“KW-4679”的记载，这说明该术语的含义在本专利优先权日之前对于本领域技术人员来说是清楚的，在此情况下，专利权人仅是声称证据1与证据2或证据3之间证据链不完整而无法证明证据1中的KW-4679与证据2或证据3中的KW-4679是同一个化合物，但是并未提供证据证明三者中提到的KW-4679不是指同一种化合物。因此，合议组对专利权人的上述主张不予支持。②首先，发明是否具备新颖性是针对要求保护的技术方案而言，因此新颖性的评价应当针对权利要求所限定的技术方案进行，以权利要求所限定技术方案记载的内容为准，专利权人有关实验对象、机理的陈述并未限定在权利要求1中，因此不予考虑。其次，即使考虑实验对象、机理，由于证据1与权利要求1涉及的化合物相同，均为已知化合物；本专利与证据1一样均未在人体进行实验，而只是进行了动物体的实验；同时证据1公开了KW-4679对组胺诱发和抗原诱发的过敏性结膜炎均有效，而并非如专利权人所述证据1公开了KW-4679“对组胺诱发的结膜炎有效，而对由抗原抗体反应引起的结膜炎无效” （可参见证据1的“II实验成果”中的“1.对抗原诱发结膜炎的效果”和“对抗原诱发和组胺诱发结膜炎的效果”），因此无法将权利要求1的技术方案与证据1的技术方案相区别。综上所述，专利权人上述意见并不能使权利要求1所请求保护的技术方案相对于证据1具备新颖性，合议组对专利权人的上述意见不予支持。
权利要求2-3的附加技术特征进一步限定了药物形式以及活性化合物的含量，但证据1公开了KW-4679溶液在10ng/(l和100ng/(l的浓度下可抑制过敏性结膜炎，依据反证1可知，所述10ng/(l和100ng/(l分别相当于0.001%w/v和0.01%w/v，0.001%w/v和0.01%w/v均落入权利要求2和3的数值范围内，由此可见，证据1公开了权利要求2-3的附加技术特征，在其引用的权利要求1不具备新颖性的情况下，权利要求2-3也不具备新颖性。
鉴于上文已经得出权利要求1-3不具备新颖性，应予无效的结论，本决定将不再对其它针对权利要求1-3的无效宣告请求理由进行评述。
2、专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
如果要求保护的发明是本领域技术人员在现有技术基础上显而易见可以得到的，也没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。
权利要求4的附加技术特征进一步限定了活性化合物的含量为0.1%w/v，证据1公开了KW-4679溶液在10ng/(l和100ng/(l的浓度下可抑制过敏性结膜炎，所述10ng/(l和100ng/(l分别相当于0.001%w/v和0.01%w/v。权利要求4与证据1的区别在于：权利要求4中化合物的含量更高，然而，在证据1已经公开l KW-4679能够治疗过敏性结膜炎的情况下，在证据1的基础上根据实际需要对KW-4679的含量进行适当调整是本领域技术人员在制备药物时通过常规实验能够做出的常规选择，而且说明书中也没有记载能够表明选择上述含量的化合物用于治疗过敏性眼病相对于证据1具有预料不到的效果，因此，合议组认为，本领域技术人员在证据1的基础上，通过常规实验适当选择KW-4679的含量从而获得权利要求4的技术方案是显而易见的，并且权利要求4的技术方案也不具有意料不到的效果，因此权利要求4不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款所规定的创造性。
权利要求5和权利要求9的附加技术特征分别进一步限定了所述化合物为Z型和所述化合物基本上不含Z型化合物，权利要求5和权利要求9与证据1的区别在于：具体限定了化合物的构型，但是证据1已经公开了以KW-4679表述的该化合物，并且由证据2和证据3的记载（参见证据2第参见第2077页表1和证据3第237页右栏第3段第7-8行）可知，所述化合物存在Z型异构体，同时也必然存在E型异构体，而且本领域技术人员知道通常所述两种构型均具有所述活性，所以在证据1已经公开了所述化合物能够用于治疗过敏性结膜炎的情况下，本领域技术人员在制备药物时可以根据实际需要选择所述化合物的构型，而且本专利说明书的内容也没有表明选择特定构型的所述化合物相对于证据1具有预料不到的效果，因此，合议组认为，本领域技术人员在证据1的基础上，通过常规实验选择所述化合物构型从而获得权利要求5和权利要求9的技术方案是显而易见的，并且也不具有意料不到的效果，权利要求5和权利要求9不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款所规定的创造性。
权利要求6-7和权利要求10-11在权利要求5和权利要求9的基础上分别进一步限定了活性化合物的含量，但证据1公开了KW-4679溶液在10ng/(l和100ng/(l的浓度下可抑制过敏性结膜炎，所述10ng/(l和100ng/(l分别相当于0.001%w/v和0.01%w/v，0.001%w/v和0.01%w/v均落入权利要求6-7和权利要求10-11的数值范围内，由此可见，证据1公开了权利要求6-7和权利要求9-11的附加技术特征，在其引用的权利要求5和权利要求9不具备创造性的情况下，权利要求6-7和权利要求9-11也不具备创造性。
权利要求8和权利要求12的附加技术特征进一步限定了活性化合物的含量为0.1%w/v，证据1公开了KW-4679溶液在10ng/(l和100ng/(l的浓度下可抑制过敏性结膜炎，所述10ng/(l和100ng/(l分别相当于0.001%w/v和0.01%w/v，权利要求8和权利要求12与证据1的区别在于：权利要求8和权利要求12中化合物的含量更高，然而，在证据1已经公开 KW-4679能够治疗过敏性结膜炎的情况下，在证据1的基础上根据实际需要对KW-4679的含量进行适当调整是本领域技术人员在制备药物时通过常规实验能够做出的常规选择，而且说明书中也没有记载能够表明选择上述含量的化合物用于治疗过敏性眼病相对于证据1具有预料不到的效果，因此，合议组认为，本领域技术人员在证据1的基础上，通过常规实验适当选择KW-4679的含量从而获得权利要求8和权利要求12的技术方案是显而易见的，并且权利要求8和权利要求12的技术方案也不具有意料不到的效果，因此权利要求8和权利要求12不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款所规定的创造性。
专利权人认为：①反证4证明治疗分层次，本专利治疗与证据1不同，本发明发现化合物通过肥大细胞稳定效果和抗组胺效果治疗过敏性眼病，证据1仅仅公开了其抗组胺效果，本领域技术人员根据证据1不会得到任何启示来使用化合物作为肥大细胞稳定剂。②说明书中化合物活性验证显示其活性为浓度依赖性，证据1化合物无浓度依赖性，属于预料不到的技术效果。因此，本专利是非显而易见的，并且具有意料不到的效果，具有创造性。
对此，合议组认为：①首先，发明是否具备创造性是针对要求保护的技术方案而言，专利权人有关本专利治疗与证据1不同以及本专利与证据1机理不同的陈述并未限定在权利要求1中，因此不予考虑。其次，即使考虑治疗、机理的不同，由于证据1与权利要求1涉及的化合物相同，均为已知化合物；本专利与证据1一样均未在人体进行实验，而只是进行了动物体的实验；同时证据1公开了KW-4679对组胺诱发和抗原诱发的过敏性结膜炎均有效，而并非如专利权人所述对证据1公开了-KW4679“对组胺诱发的结膜炎有效，而对由抗原抗体反应引起的结膜炎无效”（可参见证据1的“II实验成果”中的“1.对抗原诱发结膜炎的效果”和“对抗原诱发和组胺诱发结膜炎的效果”）；另外，由于机理仅仅是对所治疗疾病的原因的发现，并没有使所治疗的疾病相对于现有技术的疾病产生区别，因此无法将本专利与证据1相区别。②本专利在一定浓度范围内证实所述化合物的活性为浓度依赖性也并没有使所述化合物的治疗活性相对于证据1产生突变，其所针对的疾病与证据1相同，均为结膜炎，因此本专利验证所述化合物活性为浓度依赖性并不能说明其属于预料不到的效果。综上所述，合议组认为专利权人的上述意见并不能使本专利所请求保护的技术方案相对于证据1具备创造性，合议组对专利权人的上述意见不予支持。
鉴于上文已经得出权利要求4-12不具备创造性，应予无效的结论，本决定将不再对其它针对权利要求4-12的无效宣告请求理由进行评述。
基于以上事实和理由，本案合议组作出如下审查决定。
三、决定
宣告第96190605.7号专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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