发明创造名称：扇子
=0304
外观设计名称：
决定号：16488
决定日：2011-04-27
委内编号：6W100448
优先权日：
申请（专利）号：200730008322.1
申请日：2007-03-20
复审请求人：
无效请求人：林作秋
授权公告日：2008-02-27
审定公告日：
专利权人：陈云良
主审员：
合议组组长：李巍巍
参审员：武兵
国际分类号：
外观设计分类号：
法律依据：专利法实施细则第二条第三款;专利法第五条;专利法第二十三条
决定要点：本案合议组不能确认证据1、证据5至证据7的真实性，证据4与其证明的无效宣告理由明显不对应且请求人坚持其理由，故上述证据不能证明请求人关于本专利不符合专利法实施细则第二条第三款、专利法第二十三条规定的主张；请求人未提交证据证明其是在先权利的权利人或者利害关系人，证据2和证据3均不能证明本专利与他人取得的在先权利相冲突；仅凭证据8不能证明本专利已在先公开使用过。根据一般消费者的常识，本专利中扇子的形状和图案的结合不属于请求人所述的“不是新设计”的情形；对于扇面带有云彩、九龙以及文字书法等图案的扇子，其实施或使
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2008年02月27日授权公告的、专利号为200730008322.1的外观设计专利，其产品名称为“扇子”，申请日为2007年03月20日，专利权人为陈云良。
针对上述外观设计专利权（下称本专利），林作秋（下称请求人）于2010年08月16日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是：本专利不符合专利法第二条、第五条以及第二十三条的规定。同时，请求人提交了如下证据：
证据1：请求人声称是北海公园九龙壁的照片的彩色打印件，共4页；
证据2：200630094085.0号中国外观设计专利电子公告文本的彩色打印件，共2页；
证据3：99317932.0号中国外观设计专利电子公告文本的彩色打印件，共2页；
证据4：200530116038.7号中国外观设计专利电子公告文本的彩色打印件，共3页。
请求人认为，（1）本专利不符合外观设计的定义。本专利的扇子是中国几千年前存在的工艺品，这是公知常识，不符合专利法第二条规定的“新”设计的要求。（2）本专利妨害了公共利益。本专利的扇子为我国的传统工艺品，其正面的图案为北海公园九龙壁的图片、反面是“龙腾九啸”四个字，如果普通折扇形状加上九龙壁图案能获得外观设计专利权的话，无疑将损害广大公众的利益，证据1为在北海公园九龙壁现场拍摄的照片，其图案与本专利正面图案几乎相同。（3）本专利与他人在先取得的合法权利相冲突。证据2至证据4所示外观设计专利均在本专利申请日前已申请，证据2和证据3的设计要点主要是将证据1中的九龙壁图案放置在特定工艺品的设计上。证据4为含有金陵十二钗图案的折扇，其上的图案为主要的设计要点。在现有设计中已有将相应图案印制在扇子上的设计，本专利不但对本领域的技术人员来说显而易见，对普通公众及消费者来说也是不需要创造性思维就可以得出的，因此，本专利与在先的专利权及公知常识相冲突，不具备可专利性。扇子反面的文字为中国古代的传统词汇，不具备独创性，且所述文字应有原始著作权人，本专利未显示著作权人信息，至少侵犯了著作权人的署名权。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年08月16日受理了上述无效宣告请求，并将无效宣告请求书及相关文件的副本转送专利权人，要求其在指定期限内进行答复，同时成立合议组对本案进行审查。
2010年09月15日，专利复审委员会收到请求人提交的补充证据及意见陈述书，证据如下（编号续前）：
证据5：请求人声称是小观扇厂出具的扇子图样的复印件，共2页；
证据6：小观扇厂的快递单据及其网络查询情况说明的复印件，共4页；
证据7：请求人声称是小观扇厂出具的情况说明，共1页；
证据8：请求人声称是专利权人陈云良的百货发票及换票凭证复印件，共2页。
请求人认为，（1）证据5至证据7可以证明本专利早在2003年甚至更早的时候已经在市场上广泛销售并使用，已构成在申请日前的使用公开，不具备外观设计的可专利性；证据8用于证明本专利的产品在申请日前已经面世，并公开使用。（2）本专利不属于新设计，不符合专利法实施细则第二条第三款的规定。（3）本专利是现有设计及其特征的组合，本专利是将证据4中的人物肖像换成了证据1或者证据2、证据3中的九龙壁图案，这种替换属于现有设计特征的组合，得到了与现有设计相比没有明显区别的本专利，因此本专利不具备授权的前提。（4）证据4与本专利的差异还体现在本专利后视图中的文字，根据审查指南的相关规定，文字和数字的字音、字义不属于外观设计保护的内容，因此不应作为外观设计的组成部分加以考虑。
同日，专利复审委员会还收到了专利权人提交的意见陈述书，专利权人认为，请求人提交的证据中所示的外观设计与本专利的产品不同，证据4中扇子的图案也不同，因而上述证据与本专利无关联。
专利复审委员会本案合议组于2010年12月02日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2011年01月12日进行口头审理，并于同日将请求人提交的补充证据及相关意见陈述书和专利权人提交的意见陈述书分别转送对方当事人。
口头审理如期举行，专利权人及其代理人、请求人的代理人参加了口头审理。口头审理中，专利权人称其于2010年12月31日向专利复审委员会提交过一份意见陈述书，鉴于合议组尚未收到，其当庭提交一份。合议组当庭将上述意见陈述书转送给请求人，并告知若该意见陈述与日后收到的意见陈述内容一致，将不再进行转文，对此意见陈述，请求人明确表示不再需要书面答复期。请求人当庭明确其无效宣告的理由为：本专利不符合2001年专利法第五条、第二十三条及专利法实施细则第二条第三款的规定，证据1用以证明本专利妨害公共利益，证据1至证据3用以证明本专利与在先著作权相冲突，证据1和证据4用以证明本专利不符合“新设计”的定义，证据5至证据8用以证明本专利已在先公开使用。合议组当庭告知请求人，专利法实施细则第二条第三款的规定是对可获得专利保护的外观设计的一般性定义，证明在先公开应适用专利法第二十三条，请求人坚持用证据1和证据4证明本专利不符合专利法实施细则第二条第三款规定的外观设计的定义。请求人当庭出示了证据5原件、证据6中的快递底单原件、证据8中换开发票凭证的确认件及发票原件。专利权人对请求人提交的证据1、证据5至证据7的真实性均有异议，对证据4、证据8的真实性无异议。请求人认为证据7情况说明中的日期（2003年4月）为本专利在先公开使用的时间，证据5和证据6可证明证据7的真实性，用证据5与本专利进行比较，二者相同。专利权人对请求人的上述意见不予认可。
口头审理结束后，本案合议组收到专利权人提交的意见陈述书，鉴于该意见陈述书与口头审理时提交的意见陈述书内容一致，合议组不再将其转给请求人。
至此，合议组认为本案事实清楚，可以依法作出审查决定。
二、决定的理由
1.法律依据
基于请求人提出无效宣告请求的理由，合议组依据专利法实施细则第二条第三款、专利法第五条和第二十三条的规定进行审理。
专利法实施细则第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”
专利法第五条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”
专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
2.证据和事实的认定
证据1是请求人声称在接到法院应诉通知后去北海公园拍摄的照片的彩色打印件，包括北海公园门前、刻有九龙壁介绍性文字的石碑和九龙壁等4幅图片，由于证据1中的图片未记载表明拍摄信息的内容，虽然第一幅图片中包含写有“北海公园”的牌匾，但不能确定第三幅和第四幅图片中所示的九龙壁确系北海公园中的九龙壁，因此，在专利权人对证据1的真实性有异议的情况下，合议组亦不能对其真实性予以确认，故证据1不能证明本专利不符合专利法实施细则第二条第三款、专利法第五条及专利法第二十三条的规定。
证据2是200630094085.0号中国外观设计专利电子公告文本的彩色打印件，其产品名称为“工艺品（九龙壁）”，申请日为2006年07月25日，公告日为2007年07月11日，专利权人为汤细巧；证据3是99317932.0号中国外观设计专利电子公告文本的彩色打印件，其产品名称为“工艺品（九龙壁）”，申请日为1999年10月19日，公告日为2000年06月07日，专利权人为高池弟。请求人以上述证据证明本专利与他人在先取得的著作权相冲突，合议组认为，请求人未提交证据证明其是在先权利的权利人或者利害关系人，因此，证据2和证据3均不能证明本专利与他人取得的在先权利相冲突。
证据4是200530116038.7号中国外观设计专利电子公告文本的彩色打印件，其产品名称为“扇子（金陵十二钗印扇）”，授权公告日为2006年09月27日，专利权人对该证据的真实性无异议。请求人认为本专利的后视图与证据4仅在“龙腾九啸”文字的不同，并以此证据证明本专利不符合专利法实施细则第二条第三款的规定，合议组在口头审理时向请求人释明了该证据与其理由不对应，请求人坚持其理由。合议组认为，根据审查指南第一部分第三章6.4.2的规定，专利法实施细则第二条第三款是对可获得专利保护的外观设计的一般性定义，而不是判断外观设计是否相同或者相近似的具体审查标准，因此，证据4不能证明本专利不符合专利法实施细则第二条第三款规定。
证据5是请求人声称的小观扇厂出具的扇子图样的复印件，证据6是小观扇厂的快递单据及其网络查询情况说明的复印件，证据7是请求人声称的小观扇厂出具的情况说明，证据8是请求人声称的专利权人陈云良的百货发票及换票凭证复印件。请求人在口头审理时出示了证据5原件、证据6中快递底单的原件、证据8中换开发票凭证的确认件及发票原件，专利权人对证据5至证据7的真实性均有异议，对证据8的真实性无异议。
针对证据5至证据7，合议组认为，请求人出示的证据5原件仅为印有扇面图案的图纸，其上未显示该证据的来源、日期等信息；请求人出示的证据6原件为快递的底单，实为手写快递单的复写件，其上既无邮戳也无承运的快递公司的印章，证据6中的网络证据未经过公证，且合议组按照请求人在证据6中所述的步骤亦未查询到有关的快件追踪信息；证据7的情况说明仅为打印件，其上无该说明的出具单位“绍兴市小观扇厂有限公司”的印章，且该出具说明的单位也未派人参加口头审理进行质证。因此，合议组不能确认证据5至证据7的真实性。对于证据8，经合议组核实，请求人提交的证据8中换开发票凭证确认件、发票原件与其对应的复印件相符，且换开发票凭证的客户名称、项目、数量、金额及时间（形成时间为2010年08月30日）等与发票的相应内容均一致，同时，专利权人亦对该证据的真实性表示无异议，因此，合议组对证据8的真实性予以确认。
请求人用证据5至证据8结合证明本专利已在先公开使用，不符合专利法第二十三条的规定，合议组认为，证据5至证据7的真实性均不能确认,且证据8的形成时间晚于本专利申请日,故使用证据8的发票及换开发票凭证不能证明本专利在其申请日前已公开使用过，因此，证据5至证据8结合不能证明请求人的上述主张。
3.关于专利法实施细则第二条第三款
本专利的扇子为折扇，其扇面正面图案从上至下主要由云彩、九龙和波浪构成，其中九条龙的姿态各异，扇面背面为自右向左的“龙腾九啸”的书法文字图案（详见本专利附图）。
请求人认为，本专利的扇子为我国传统的工艺品，其形状惯常，不属于新设计，同时用证据1和证据4证明其上述主张，鉴于证据1和证据4均不能证明本专利不符合专利法实施细则第二条第三款的规定，合议组根据本专利的内容对其是否符合上述规定进行评述。
合议组认为，本专利为图案与形状相结合的外观设计，扇子的形状为折扇形，虽然该形状在明代已开始普遍流行，且在扇面上印制图案或文字亦已出现过，但是根据一般消费者的常识，不能判断本专利两扇面的图案与折扇形状的结合属于在其申请日以前的扇子类产品领域内已有的设计，因而本专利不属于请求人所述的“不是新设计”的情形，合议组对请求人的上述主张不予支持。
4.关于专利法第五条
请求人认为，本专利扇子的扇面正面为北海九龙壁的图案，是中国建筑艺术的精华，背面是“龙腾九啸”四个字，是中国古代的传统词汇，因而本专利妨害了公共利益，不能授予专利权，同时用证据1证明其上述主张。如前述，鉴于证据1不能证明本专利不符合专利法第五条的规定，合议组根据本专利的内容对其是否符合上述规定进行评述。
合议组认为，请求人称本专利的扇面正面图案为北海九龙壁的图案，根据一般消费者的常识，合议组不能确认其与北海九龙壁的图案为相同图案。妨害公共利益，是指外观设计的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。对于扇面带有云彩、九龙以及文字书法等图案的扇子，其实施或使用不会造成上述危害或影响，因此，合议组对请求人的上述主张不予支持。
5.结论
本专利符合专利法实施细则第二条第三款和专利法第五条的规定，请求人提交的证据不能证明本专利不符合专利法第二十三条的规定，因此，请求人无效宣告请求的理由不成立。
三、决定
维持200730008322.1号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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