发明创造名称：扇子(1)
=0304
外观设计名称：
决定号：16546
决定日：2011-05-16
委内编号：6W100449
优先权日：
申请（专利）号：200730156146.6
申请日：2007-05-14
复审请求人：
无效请求人：林作秋
授权公告日：2008-05-07
审定公告日：
专利权人：陈云良
主审员：
合议组组长：李巍巍
参审员：武兵
国际分类号：
外观设计分类号：
法律依据：专利法实施细则第二条第三款;专利法第五条;专利法第二十三条
决定要点：由于手机的时间可随意设置，而用手机拍摄的照片的时间信息可随其改变，在没有其他证据佐证的情况下，合议组不能确定证据4中所示扇子的销售时间，故该证据不能证明本专利不符合专利法第二十三条的规定；请求人未就其提出的权利冲突的主张进行举证，合议组不能支持其有关主张。根据一般消费者的常识，本专利中扇子的形状和图案的结合不属于请求人所述的“不是新设计”的情形；本专利的扇面图案虽然包含有清朝皇帝的画像，但并不能由此得出本专利的实施或使用会妨害公共利益的结论；本专利与证据3中外观设计的扇面图案的差异对整体视觉效果具有显著影
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2008年05月07日授权公告的、专利号为200730156146.6的外观设计专利，其产品名称为“扇子（1）”，申请日为2007年05月14日，专利权人为陈云良。
针对上述外观设计专利权（下称本专利），林作秋（下称请求人）于2010年08月13日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是：本专利不符合专利法第二条、第五条以及第二十三条的规定。同时，请求人提交了如下证据：
证据1：“中国历代皇帝古画真迹”扑克牌的复印件，共2页；
证据2：“中国历代帝王”扑克牌的复印件，共4页。
请求人认为，（1）本专利不符合专利法第二条规定的外观设计的定义。本专利的扇子是中国几千年前存在的工艺品，是不需要证明的公知常识。（2）本专利妨害了公共利益。本专利的扇子为我国的传统工艺品，其正面的图案为大清王朝及分布于两边的乾隆皇帝和康熙皇帝画像，反面是清朝历代皇帝的画像、国玺印章及皇帝名称年代介绍，若以普通折扇形状和清朝皇帝的简单排列图案能获得外观设计专利权，无疑将损害广大公众的利益，证据1的扑克上印有的“清代画本”的画像与本专利扇子上的肖像图案完全相同，可证明本专利中清朝历代皇帝的肖像没有创新，是清代画本的直接使用，证据2中扑克牌也可证明清朝画本的使用是公共利益。（3）本专利与他人在先取得的合法权利相冲突。专利权人未标注扇子上画像的著作权人姓名或身份，是对其著作人身权的侵害。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年08月16日受理了上述无效宣告请求，并将无效宣告请求书及相关文件的副本转送专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
2010年09月10日，专利复审委员会收到请求人提交的补充证据及意见陈述书，证据如下（编号续前）：
证据3：200530116038.7号外观设计专利的电子授权公告文本的彩色打印件，共2页；
证据4：请求人声称是2006年在天意市场拍摄的照片及相关信息的彩色打印件，共3页；
证据5：200330101295.4号外观设计专利的电子授权公告文本的彩色打印件，共3页。
请求人认为，（1）证据3的公开日在本专利的申请日之前，其与本专利形状相同，整体布局基本相同，主要图案相同，颜色深浅对比接近，区别仅为局部细微的图案区别，不能引起一般消费者的注意，不能使二者在整体视觉效果上产生明显差异，二者相近似。对于本专利后视图与证据3在“避暑山庄”字样的差别，根据审查指南的相关规定，文字和数字的字音、字义不属于外观设计保护的内容，因此，该字样不应作为外观设计的组成部分加以考虑。（2）证据4为2006年7月13日在天意市场用手机拍摄的照片，照片中有本专利的扇子，且该市场销售扇子的人员也能证明该图案的扇子在2006年之前已大量存在并进入销售领域，故已构成本专利在其申请日前的使用公开。
2010年09月15日，专利复审委员会再次收到请求人提交的补充证据及意见陈述书，此次的补充证据与专利复审委员会于2010年09月10日收到的证据相同，除在无效请求书和前次提交的意见陈述书中已表明的意见外，请求人还认为，本专利的扇子形状司空见惯，其上的图案为清朝历代皇帝的画像、印章及简单文字说明，均属申请日前的公知常识，本专利不符合专利法实施细则第二条第三款的规定；本专利是现有设计及其特征的组合，证据3中扇子的金陵十二钗布局及相应人物肖像、文字描述和印章的排列顺序基本相同，二者仅在人物肖像的图案上存在不同，而本专利的人物肖像在2004年07月07日公开的证据5中已显示，因此，将证据3中的人物肖像直接替换成证据5中的部分人物肖像，属于现有设计特征的组合，本专利与现有设计相比没有明显区别，本专利不具备授权条件。
专利复审委员会本案合议组于2010年12月02日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2011年01月12日进行口头审理，并在通知书中告知双方当事人，本专利的申请日在2009年10月01日以前，本案应适用修改前的专利法。同日，合议组将请求人两次补充的证据及相关意见陈述书转送专利权人。
由于专利权人地址不详，上述口头审理通知书、转送文件通知书及相关附件均被退回，经合议组联系专利权人后，专利权人于2010年12月27日将上述通知书及相关附件当面取走。
口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人参加口头审理。口头审理中，专利权人称其于2010年12月31日向专利复审委员会提交过一份意见陈述书，鉴于合议组尚未收到，其当庭提交一份。合议组当庭将上述意见陈述书转送给请求人，并告知若该意见陈述与日后收到的意见陈述内容一致，将不再进行转文，对此意见陈述，请求人明确表示不再需要书面答复期。请求人当庭明确其无效宣告的理由为：本专利不符合2001年版专利法第五条、第二十三条及其实施细则第二条第三款的规定，证据1和证据2用以证明本专利妨害公共利益，证据1、证据2和证据5用以证明本专利不属于“新设计”，证据3和证据5用以证明本专利在先公开发表过，证据4用于证明本专利在先公开使用过，本专利与在先著作权相冲突的理由没有证据支持。请求人当庭出示了证据1和证据2的原件，并当庭演示了证据4中所示的手机及手机中的照片。专利权人对证据4的真实性有异议、认为证据5与本专利没有关联性，对证据1至证据3的真实性均无异议，但认为证据1和证据2与本案无关。关于专利法实施细则第二条第三款，请求人认为扇子是司空见惯的形状，扇子上面的内容在申请日前已经公开，不属于新设计。关于在先公开使用的理由，请求人称证据4中的照片是请求人本人在天意市场用手机拍摄的，该证据可证明照片中的扇子已在本专利申请日前已公开销售，照片的拍摄时间可由证据4显示的属性信息中获得，专利权人对其所述的照片拍摄时间有异议，认为手机时间为可调的信息。关于在先公开发表的理由，请求人认为本专利与证据3、证据5分别构成了相近似的外观设计，关于专利法第五条的理由，请求人的意见与其书面意见一致，专利权人对请求人的上述意见均不予认可。
口头审理结束后，本案合议组收到专利权人提交的意见陈述书，鉴于该意见陈述书与口头审理时提交的意见陈述书内容一致，合议组不再将其转给请求人。
至此，合议组认为本案事实清楚，可以依法作出审查决定。
二、决定的理由
1.法律依据
基于请求人提出无效宣告请求的理由，合议组依据专利法实施细则第二条第三款、专利法第五条和专利法第二十三条的规定进行审理。
专利法实施细则第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”
专利法第五条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”
专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
2.证据和事实的认定
证据1是“中国历代皇帝古画真迹”扑克牌的复印件，证据2是“中国历代帝王”扑克牌的复印件，口头审理时请求人出示了上述证据的原件，专利权人对其真实性均无异议，合议组对证据1和证据2均予以采信，可将其作为评述本专利是否符合专利法实施细则第二条第三款和专利法第五条规定的证据。
证据3是200530116038.7号中国外观设计专利电子公告文本的彩色打印件，其产品名称为“扇子（金陵十二钗印扇）”，公告日为2006年09月27日；证据5是200330101295.4号中国外观设计专利电子公告文本的彩色打印件，其产品名称为“扑克牌”，公告日为2004年07月07日。专利权人对证据3的真实性无异议，对证据5与本专利的关联性有异议。经核实，合议组可以确认上述证据的真实性，且上述证据的公开时间均早于本专利的申请日（2007年05月14日），故证据3和证据5均可作为评述本专利是否符合专利法第二十三条规定的证据，证据5亦可作为评述本专利是否符合专利法实施细则第二条第三款规定的证据。
证据4是请求人声称于2006年在天意市场拍摄的照片及相关信息的彩色打印件，其内容包括有关扇子的照片及其属性信息和拍摄扇子照片用的手机照片，请求人用该证据证明本专利已在先公开销售过。口头审理时，请求人当庭演示了上述拍照用的手机及手机内的扇子照片，专利权人对该证据的真实性及拍照的时间均有异议。合议组认为，请求人当庭出示了有关手机并演示手机内的扇子照片，但手机的时间可以随意设置，且手机拍摄的照片的时间信息随着手机时间的改变而改变，在没有其他证据的佐证下，仅凭该证据4无法确认照片的拍摄时间，更不能确认上述照片中的扇子销售时间是否早于本专利的申请日。因此，证据4不能证明本专利不符合专利法第二十三条的规定。
3.关于专利法实施细则第二条第三款
本专利的扇子为折扇，其扇面正面图案从上至下主要由外轮廓为椭圆形的清朝皇帝画像、方形印章和纵向排列的文字构成，扇面背面图案从两侧至中间主要由纵向排列的文字、外轮廓为椭圆形的清朝皇后画像和“避暑山
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