发明创造名称：按摩经络刷
外观设计名称：
决定号：16584
决定日：2011-05-20
委内编号：5W101344
优先权日：
申请（专利）号：200820205329.1
申请日：
复审请求人：
无效请求人：熊民
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：蔡建平
主审员：
合议组组长：谢有成
参审员：苏志国
国际分类号：A61H39/04, A61H7/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点：一项权利要求请求保护的技术方案与对比文件相比，存在区别技术特征，该区别技术特征未被其他对比文件所公开，也没有证据证明属于本领域的公知常识，并且该区别技术特征具有一定的有益效果，则该权利要求相对于所述对比文件具备创造性。
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2009年09月09日授权公告的名称为“按摩经络刷”的实用新型专利（下称本专利），其专利号是200820205329.1，申请日是2008年12月16日，专利权人是蔡建平。
本专利授权公告时的权利要求书为：
“1. 按摩经络刷，其特征在于：包括按摩刷本体、底座、固定套和球体，所述按摩刷本体的一面设有通孔，底座和固定套配合夹于通孔的两侧，球体放置于固定套内。
2. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述底座设有卡扣部，固定套设有卡扣孔，卡扣部与卡扣孔扣接。
3. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述通孔为一个或者多个，球体、底座、固定套的个数与通孔相同。
4. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述按摩刷本体的一面的相对面设有一个或者多个突起。
5. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述按摩刷本体的材料为硅胶。
6. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述底座的材料为硅胶。
7. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述固定套的材料为硅胶。
8. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述球体为磁性球、珍珠球、玉球或者石头球。
9. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述按摩刷本体为中空结构。
10. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述按摩刷本体的一个侧面设有颗状突起，另一个侧面设有条状突起。”
针对上述专利权，熊民（下称请求人）于2010年12月21日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是：本专利权利要求1、3、9不符合专利法第22条第2款有关新颖性的规定；本专利权利要求2、4-8、10不符合专利法第22条第3款有关创造性的规定，请求宣告本专利全部无效。与此同时，请求人提交了如下附件作为证据：
附件1：申请案号为96219350的台湾新型专利说明书，其公开日期为2008年04月21日；
附件2：申请案号为96219348的台湾新型专利说明书，其公开日期为2008年05月21日。
请求人认为，附件1公开了本专利权利要求1的全部技术特征，因此权利要求1相对于附件1不具备新颖性，从属权利要求3、9的附加技术特征也被附件1所公开，因此在独立权利要求1不具备新颖性的情况下，从属权利要求3、9相对于附件1也不具备新颖性；从属权利要求2、5-8、10的附加技术特征是本领域的公知常识，因此在独立权利要求1不具备新颖性的情况下，从属权利要求2、5-8、10相对于附件1与公知常识的结合不具备创造性；从属权利要求4的附加技术特征被附件2所公开，且作用相同，因此从属权利要求4相对于附件1、2的结合不具备创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会于2011年01月20日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人。
专利权人针对上述无效宣告请求于2011年02月23日提交了意见陈述书和权利要求书的全文修改替换页，其中将分别引用独立权利要求1的从属权利要求3、4、9并入到权利要求1中形成新的权利要求1，修改后的权利要求书共包括7项权利要求，内容如下：
“1. 按摩经络刷，其特征在于：包括按摩刷本体、底座、固定套和球体，所述按摩刷本体为中空结构；
所述按摩刷本体的一面设有通孔，底座和固定套配合夹于通孔的两侧，球体放置于固定套内；
所述通孔为一个或者多个，球体、底座、固定套的个数与通孔相同；
所述按摩刷本体的一面的相对面设有一个或者多个突起。
2. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述底座设有卡扣部，固定套设有卡扣孔，卡扣部与卡扣孔扣接。
3. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述按摩刷本体的材料为硅胶。
4. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述底座的材料为硅胶。
5. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述固定套的材料为硅胶。
6. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述球体为磁性球、珍珠球、玉球或者石头球。
7. 根据权利要求1所述的按摩经络刷，其特征在于：所述按摩刷本体的一个侧面设有颗状突起，另一个侧面设有条状突起。”
专利权人认为，修改后的权利要求1与所述附件1相比，存在如下区别技术特征：a)所述按摩刷本体为中空结构，b)所述按摩刷本体的一面设有通孔，并夹设于通孔设置有按摩球单元，所述按摩刷本体的另一面设置突起。本专利权利要求1作为一个完整的技术方案，其与附件1存在上述区别技术特征a)和b)，因此权利要求1相对于附件1具备专利法第22条第2款规定的新颖性，而且上述区别技术特征不能通过附件1与公知常识的结合，或者附件1、2的结合而得到技术启示，因此权利要求1具备专利法第22条第3款规定的创造性。附件1未公开从属权利要求2的附加技术，也未给出相应的技术启示，故在权利要求1具备创造性的情况下，从属权利要求2也具备专利法第22条第3款规定的创造性。基于权利要求1具备创造性，因此从属权利要求3-7也具备专利法第22条第3款规定的创造性。另外，本专利自产品进入市场以来，存在众多仿冒者，且2010年广州市中级人民法院作出了多份判决书，说明本专利取得了商业上的成功。
针对上述无效宣告请求，专利复审委员会依法成立合议组，并于2011年02月24日向双方当事人发出无效宣告请求口头审理通知书，指出本案定于2011年04月08日进行口头审理。
2011年03月21日，本案合议组将专利权人于2011年02月23日提交的意见陈述和权利要求书的修改替换页转送给请求人。
口头审理如期举行，请求人委托了公民代理王田，专利权人委托了专利代理人曾琦、公民代理赵蕊红出席了本次口头审理。在口头审理过程中，本案合议组当庭告知双方，本次口头审理以修改后的权利要求书为基础进行。请求人认为修改后的权利要求存在超范围的嫌疑，并明确表示不再补充其他证据和理由。请求人明确表示由于专利权人对权利要求书进行了合并式修改，因此放弃有关新颖性的无效理由，其具体的无效理由为本专利权利要求1相对于附件1、2和公知常识的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性，其他从属权利要求也不符合专利法第22条第3款的规定。专利权人对请求人提交的附件1、2的真实性无异议。
双方当事人当庭对本案的权利要求的创造性问题充分发表了各自的意见：
请求人认为，附件1中的本体10的一面容设有由底座21、上座22和滚珠23形成的按摩单元20的通孔，即使附件1中对该“通孔”没有明确的文字描述，但从附图中也能看出来，而且附件1的第7页倒数第2段记载的“穿孔28”是将底座固定在本体上的；球是靠底座和固定套进行固定的，球的固定与本体没有关系，本专利与附件1均是使球的某一面突出本体的一面；附件2公开了权利要求1中的多个突起；附件1、2虽然没有明确公开中空结构，但附件1、2均有能使按摩器套在手上的部件，其与本专利的中空结构效果相同，而且为了减轻重量，将本体设置成中空的是容易想到的；法院的判决与商业上的成功没有必然联系，而且商业上的成功也不必然表示有创造性。从属权利要求2-7的附加技术特征是本领域的常用手段或公知常识。
专利权人则认为，本专利的通孔构造与附件1、2是不同的，本专利的通孔是夹持滚珠座，而附件1是在塑性材料片上嵌入滚珠座，其底座与本体是分离的，但不具有夹持作用，在按摩时滚珠容易脱落；本专利的本体是中空结构，而附件1的本体是片状结构，中空结构不是公知惯用技术，而且附件1中的穿置空间是系在手腕上的，容易造成本体前端与手掌分离，而本专利的中空结构能够把手套进去，使本体与手掌完全吻合；本专利相对滚珠的一面具有突起，附件1未公开该技术特征，本专利可以方便快捷地利用本体两面和侧面根据需要连贯地进行滚珠和突起按摩，而附件1在按摩过程中需要停顿，将腕带解开更换本体的另一面才能实现滚珠和突起两种按摩方式；本专利取得了商业上的成功，具有显著效果。在独立权利要求1具备创造性的基础上，从属权利要求2-7也具备创造性。
鉴于请求人收到专利复审委员会的转送文件距进行口头审理的时间不足一个月，本案合议组允许请求人最晚于口头审理后的两周内提交答复意见。
请求人于2011年04月15日提交了补充意见陈述书，坚持认为修改后的权利要求1-7相对于附件1、2及公知常识不具备创造性，（1）本专利中的“底座2和固定套3夹于通孔5的两侧”是将底座2和固定套3夹住并固定球体4，而附件1中的底座21与上座22配合固定滚珠23，并使滚珠23通过通孔从本体10的一侧突出，至于底座是嵌于本体10中，还是与上座分别位于通孔两侧，其作用与技术效果相同，区别仅是底座和本体位置的简单变化，两者为等同的技术特征。（2）本专利中仅记载“按摩刷本体1为中空结构”但未明确具体是怎样的中空结构，有何作用、带来何种技术效果，而将具有一定厚度的本体设为中空是本领域技术人员容易想到的。（3）本专利中的“按摩刷本体1的一面的相对面设有一个或多个突起”该特征已被附件2所公开，而且没有证据表明专利权人所声称的商业上的成功是由本专利的创造性所带来的。（4）从属权利要求2中通过卡扣的方式结合底座与固定套为常用技术手段，从属权利要求3-6的附加技术特征均为对部件材料的进一步限定，属于公知常识。从属权利要求7的附加技术特征是本领域技术人员容易想到的。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查基础
针对授权的权利要求书，专利权人于2011年02月23日提交了权利要求书的全文修改替换页，其中将分别从属于独立权利要求1的从属权利要求3、4、9的附加技术特征并入到权利要求1中形成新的权利要求1。经审查，本专利原说明书中记载了一种实施方式，该实施方式包括了从属权利要求3、4、9的附加技术特征，将从属权利要求3、4、9的附加技术特征并入到权利要求1中形成新的权利要求1的技术方案能够从本专利原说明书中直接地、毫无疑义地确定，并且根据说明书的记载，引用新的权利要求1的其它从属权利要求的技术方案也能够从本专利原说明书中直接地、毫无疑义地确定，因此专利权人的上述修改没有超出本专利原申请文件记载的范围；并且所述修改文本是针对请求人于2010年12月21日提出的无效宣告请求书而在其答复期限内提交的，其修改实质上是将授权公告文本中相互无从属关系的权利要求3、4、9与独立权利要求1进行了合并，形成了新的独立权利要求1，该修改涉及权利要求的删除和合并。因此，专利权人对权利要求书的修改符合专利审查指南第四部分第三章第4.6节有关无效程序中专利文件的修改规定，应予接受。基于此，本决定依据的权利要求书为专利权人于2011年02月23日提交的权利要求书。
2、关于证据
请求人提交的附件1、2为台湾专利文献，专利权人对附件1、2的真实性无异议，合议组经审查对其真实性予以认可，附件1、2可以作为本案证据使用，上述附件的公开日期均早于本专利的申请日，其上记载的内容作为本专利的现有技术，可以用于评价本专利的创造性。
3、关于创造性
专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
请求人以附件1作为与本专利最接近的对比文件，结合附件2评述权利要求1不具备创造性。
经审查，本专利权利要求1请求保护一种按摩经络刷，附件1公开了一种滚珠按摩器（参见附件1的说明书第5页倒数第2行至第8页倒数第6行，附图1-5），该滚珠按摩器包括片状本体10，多个按摩单元20固设于本体10的一个侧面，每一个按摩单元20包括一个底座21、一末端渐缩的上座22（相当于本专利权利要求1中的固定套）及一滚珠23（相当于本专利权利要求1中的球体），底座21及上座22部分底部沉置于该本体10中，滚珠23可滚动地设置在底座21及上座22之间形成的容置空间内。使用时，通过接合组件30使按摩器设置于使用者的手上进行按摩。
本专利权利要求1与附件1相比，区别在于：权利要求1还明确限定了（1）所述本体为中空结构；（2）所述本体的一面设有通孔，底座和固定套配合夹于通孔的两侧；（3）所述本体的一面的相对面设有一个或多个突起。上述区别技术特征使得：本体的非球体按摩面上的多个突起具有与球体按摩不同效果的突起按摩；本体为中空结构使得本体呈现为立体的结构，套在手上使用时能够与手掌密切配合，不宜与手掌分离，并且可在手掌与本体不脱离的情况下，仅靠翻转手掌即可实现球体按摩与突起按摩的转换，方便易行；通过底座和固定套配合夹于通孔的两侧的方式来固定球体，并使球体在使用时能从本体的通孔中露出是一种安装简便的设置方式。
附件2公开了一种具有按摩滚珠及按摩凸粒的按摩器，其大体结构与附件1相类似，也由片状本体10和多个按摩单元20构成，在按摩单元的相对背面设有多个凸粒按摩单元30，因此附件2公开了上述区别技术特征（3）。附件2未公开上述区别技术特征（1）和（2）。
针对请求人关于附件1中由接合组件30形成的穿置空间35与本专利权利要求1的中空结构效果相同，且中空结构是本领域的惯用手段以及即使附件1中对 “通孔”没有明确的文字描述，但从附图中也能看出来，本专利与附件1均是使球的某一面突出本体的一面的意见，以及请求人认为本专利中底座和固定套的配合方式仅是对比文件1中底座和上座的配合方式的简单变化，两者效果相同以及本专利并未对中空结构进行具体的描述，且将一定厚度的本体设置成中空结构是容易想到的意见，合议组经审查认为：首先，本专利的说明书中已经明确记载了所属按摩刷本体为中空结构，可直接套在手上，两面都可以按摩，简单方便、省力轻巧、使用灵活，结合本专利附图1、5所示内容，本领域技术人员能够理解，权利要求1中所限定的按摩刷本体为中空结构具体是怎样的中空结构。附件1的本体为片状结构，这种结构限定了该本体只有本体的正反两个面可用于按摩，而且从附件1的附图1、2可以看出，其接合组件30位于本体的一侧，形成的穿置空间用于穿过使用者的手腕，通过接合组件30环绕使用者的手腕而将按摩器设置在使用者的手上，即附件1中的穿置空间仅用于穿过使用者的手腕，其最终是靠接合组件30系在使用者的手腕上的，这种结构在使用时不但容易使片状本体与使用者的手掌分离，而且如果需要更换按摩面时需要将本体与手掌分离，重新设置本体与手掌的接合；而本专利的本体自身呈现为立体的中空结构，这种结构使得本体可利用的按摩面不止两个，而且该中空结构用于容置使用者的整个手掌，这种结构在使用时手掌与本体配合密切，不容易造成本体与手掌的分离，同时在使用中如果需要更换按摩面，只需翻转手掌即可，无需将本体从手掌上脱离。因此，附件1中的穿置空间并不等同于本专利的中空结构，而且本专利的中空结构既实现了与手的密切配合，又利用了立体结构的其他侧面，实现了一次穿戴可实现多种不同按摩效果的功效，在没有证据证明的情况下，不应简单地认定其为本领域的常用技术手段。其次，根据附件1的说明书第7页第2段记载的内容可知，附件1的滚珠按摩器的组接方式为先将滚珠23放置于底座21与上座22形成的容置空间内，形成按摩单元20后，再将多个按摩单元20设置于预设位置，并以模具形成本体10，该本体与这些按摩单元相固接，且本体10伸入按摩单元20底座的穿孔28中，以使本体10与这些按摩单元稳固接合。从附件1公开的上述内容可知，附件1中的本体并不存在通孔，而且所述底座21及上座22部分底部沉置于该本体10中的方式也并非是如本专利那样将底座与上座配合夹持于本体的通孔两侧。本专利中的将底座与上座配合夹持于本体的通孔两侧的设置方式有别于其他按摩器的按摩球的设置方式，在没有证据证明的情况下，不能简单地认定该设置方式属于本领域的公知常识。因此，请求人的观点不能接受。
综上所述，修改后的本专利权利要求1相对于上述附件具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。基于此，从属于权利要求1的其他从属权利要求2-7相对于上述附件也具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。
三、决定
宣告200820205329.1号专利权部分无效，在专利权人于2011年02月23日提交的经修改的权利要求1-7的基础上，维持本专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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