发明创造名称：用于大规模植物细胞培养的稳定高产黄酮的雪莲细胞系
外观设计名称：
决定号：17402
决定日：2011-10-10
委内编号：4W100882
优先权日：
申请（专利）号：02156868.5
申请日：2002-12-19
复审请求人：
无效请求人：赵德修
授权公告日：2005-01-26
审定公告日：
专利权人：中国人民解放军军事医学科学院生物工程研究所
主审员：
合议组组长：尹昕
参审员：韩世炜
国际分类号：C12N 5/04，C12N 15/01，A01H 4/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2－4款;专利法第5条;专利法实施细则第13条第1款，专利法第26条第3;4款
决定要点：如果一项权利要求仅以保藏号对要求保护的细胞系进行限定，则应结合说明书记载的内容对其新颖性以及创造性进行判断；如果一个技术方案并未违背自然规律，同时具有再现性，并且能够产生积极效果，则该技术方案具有实用性；如果一项发明创造的公开、使用、制造没有违反法律、社会功德或妨害公共利益，则该发明创造符合专利法第5条的相关规定；如果申请人对要求保护的细胞系已经按照专利法及其实施细则的相关规定在国务院专利行政部门认可的保藏机构进行了保藏，则要求保护该细胞系的技术方案是可以实现的。
全文：
一、案由
本专利权无效宣告请求案涉及中华人民共和国国家知识产权局于2005年01月26日公告授予的、名称为“用于大规模植物细胞培养的稳定高产黄酮的雪莲细胞系”的第02156868.5号发明专利权（下称本专利），其申请日为2002年12月19日，专利权人为中国人民解放军军事医学科学院生物工程研究所。本专利授权公告的权利要求书如下:
“1、稳定高产次级代谢产物黄酮的雪莲细胞系TUIP-8，其保藏号为CGMCCNo.0855。”
针对上述专利权，赵德修（以下称请求人）于2011年04月25日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利权利要求1不符合专利法第22条第2-4款、第5条、第9条以及第26条第4款的规定，以及本专利说明书不符合专利法第26条第3款的规定，请求宣告本专利无效，同时提交了如下证据：
证据1：中国发明专利申请公开文本CN1340611A，2002年03月20日公开，复印件共7页；
证据2：中国发明专利申请公开文本CN1424395A，2003年06月18日公开，复印件共14页；
证据3：关于雪莲细胞大规模培养技术合作研究的协议书，复印件共1页；
证据4：李佐虎研究员的情况说明，复印件共1页；
证据5：“分光光度法测定水母雪莲细胞培养物中的总黄酮”，高丽华等，生物技术通讯，第14卷，第2期， 2003年3月，复印件共2页；
“钙、磷、镁和钾对雪莲细胞悬浮培养的影响”，高丽华等，生物技术通讯，第14卷，第5期， 2003年9月，复印件共3页；
“稳定高产黄酮的水母雪莲细胞系的建立”，胡显文等，高技术通讯，第16卷，第6期， 2006年6月，复印件共5页；
证据6：论文查询电子邮件，复印件共2页；
证据7：胡显文的2次来信，复印件共8页；
证据8：军事医学科学院的信函、胡显文单位的信函，复印件共4页；
证据9：遗传资源来源披露登记表，复印件共1页。
请求人的具体无效理由为：（1）本专利中水母雪莲细胞的培养温度无法避开证据1中细胞培养的温度范围；本专利是依赖遗传资源完成的，却无法说明该遗传资源的直接来源和原始来源；本专利培养水母雪莲细胞的方法中涉及的温度诱变缺乏理论依据，无法实现，因此本专利不符合专利法第22条第2-4款规定的新颖性、创造性和实用性。（2）本专利的发明人上署有赵德修和李佐虎的名字，但二人并不知情（参见证据3、4）；发明人之一胡显文的多篇学术文章或未如实提供材料来源（参见证据7），或盗用请求人的名字造假（参见证据5），其单位亦对其包庇（参见证据8），因此本专利违反法律和社会公德，不符合专利法第5条的规定。（3）本专利所使用的遗传资源以及技术在证据1的专利之后，不符合专利法第9条关于“同样的发明创造只能授予一项专利权”的规定。（4）由于温度对基因不能产生诱变，本专利中的“温度诱变”是所属领域技术人员无法实现的；本专利依赖遗传资源完成，却无法说明该遗传资源的直接来源和原始来源；说明书未公开“紫外诱变”所使用的是UV-A、UV-B还是UV-C，因此说明书未对发明作出清楚完整的说明，不符合专利法第26条第3、4款规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2011年05月20日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转送给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
专利权人针对上述无效宣告请求于2011年06 月10 日提交了意见陈述书，同时提交了2份反证：
反证1：本专利发明人给请求人的第一封信，复印件共8页；
反证2：本专利发明人给请求人的第二封信，复印件共4页。
专利权人认为：1、证据1权利要求书要求保护的水母雪莲高产黄酮细胞系的保藏号为CGMCC0484.2；而本专利中的雪莲细胞系TUIP-8的保藏号为CGMCC No.0855，故两者有不同的专利保护范围。2、本专利和证据1中的水母雪莲细胞系的特征完全不同，区别在于（1）生长速率不同；（2）黄酮含量不同；（3）生长形态不同；（4）生长温度不同；（5）抗剪切力不同；（6）细胞质地不同；（7）细胞对培养基的要求不同；（8）反应器中培养情况不同；（9）细胞颜色不同；（10）细胞遗传稳定性不同；（11）细胞固体、液体培养偏好不同；（12）细胞系来源不同。因此，本专利具备新颖性和创造性。3、本专利所说“温度诱变”是用于植物细胞而不是植物，植物细胞是长期适应生存环境高度分化的个体，适应环境能力强；植物细胞是未分化或部分分化的组成生命的基本单位，可塑性强。能在37－40℃下存活的雪莲细胞肯定在某些方面有了变化，属于诱变技术的一种。本专利的紫外诱变是采用20W的紫外灯管照射30－60分钟实现的，得到结果是其可以实现的有说服力的证明。4、本专利雪莲细胞系的照片证明了本发明的培养情况。5、雪莲材料可以采集并且能够采集到，也可以通过私人途径获得其他实验室的菌种、质粒、基因等最原始生物材料，因此并不需要写在专利中，只要保藏最终获得的细胞系即可。
专利复审委员会本案合议组于2011年08 月02 日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2011年09 月 06日对本案进行口头审理。合议组同时将专利权人提交的意见陈述书转送给了无效宣告请求人。
2011年09月06日，口头审理如期举行，双方当事人均出席了口头审理。在口头审理过程中确认了如下事项：（1）合议组明确了本无效宣告请求的客体是本专利的授权公告的文本，故本专利的公开文本（请求人提交的证据2）不能作为本无效宣告请求案所针对的文本。（2）合议组当庭告知双方当事人，本案属于根据申请日在2009年10月01日之前提出的专利申请授予的专利权，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》和《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》，本案适用2000年08月25日第二次修正的专利法和2002年12月28日第一次修订的专利法实施细则。（3）专利权人认可请求人提交的证据1－6的真实性、合法性和关联性以及证据7－9的合法性和关联性，对证据7－9的真实性有异议。请求人认可专利权人提交的反证1和2的合法性和关联性，但对其真实性有异议。（4）请求人明确其无效宣告请求的理由和范围是：本专利权利要求1不符合专利法第22条第2、3款以及专利法第9条的规定，依据的证据是证据1；权利要求1不符合专利法第22条第4款以及专利法第26条第3、4款的规定；本专利不符合专利法第5条的规定，依据的证据是证据3－8。合议组对请求人提出的无效宣告理由和事实进行了充分调查，双方当事人均坚持书面意见并当庭充分陈述了意见。请求人称其未收到合议组转送的专利权人提交的反证1、2，合议组当庭将其转送给请求人；请求人当庭提交了意见陈述书，合议组当庭将其转送给专利权人，并告知双方当事人针对当庭转送的文件可于口头审理结束之后一个月内提交意见陈述，但合议组不再接受新的理由和证据。
专利权人未在指定的期限内提交意见陈述书。
请求人于2011年09月08日提交了意见陈述书以及如下证据（编号续前）：
证据10：中国发明专利申请授权公告文本CN1186443C， 2005年01月26日公告，复印件共13页；
证据11：“水母雪莲的细胞培养和高产黄酮细胞系的筛选”，赵德修等，植物学报，1998年，第40卷，第6期，复印件共6页；
证据12：“水母雪莲悬浮培养细胞生长和黄酮类活性成分合成”，邢建民等，植物学报，1998年，第40卷，第9期，复印件共6页；
证据13：“挂拌式生物反应器悬浮培养水母雪莲细胞的研究”，黄艳等，生物工程学报，2001年，第17卷，第5期，复印件共8页；
证据14：中国发明专利申请201010226344.6受理通知书，复印件共1页；
证据15：胡显文来信封面，复印件共1页。
在意见陈述书中，请求人进一步陈述了本专利不具备新颖性、创造性和实用性的理由。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
（一）关于审查文本
本决定所针对的文本是本专利的授权公告文本。
（二）关于法律适用
本专利的申请日为2002年12月19日，属于根据申请日在2009年10月01日之前提出的专利申请授予的专利权，根据《施行修改后的专利法的过渡办法》和《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》，本案适用2000年08月25日第二次修正的专利法和2002年12月28日第一次修订的专利法实施细则。其中请求人提出本专利法不符合“同样的发明创造只能授予一项专利权”的无效宣告理由虽然是现行专利法第9条规定的内容，但依据上述过渡办法，对该无效宣告理由的审理应适用于2002年12月28日修订的专利法实施细则第13条第1款中相同内容的规定，合议组依职权对其予以变更。
（三）关于无效宣告请求的理由和范围
根据请求人在无效宣告请求书以及口头审理当庭确认的理由和范围，合议组确定本案无效宣告请求的理由和范围是：依据证据1，本专利权利要求1不符合专利法第22条第2、3款以及专利法实施细则第13条第1款的规定；权利要求1不符合专利法第22条第4款以及专利法第26条第4款的规定；说明书不符合专利法第26条第3款的规定；依据证据3－8，本专利不符合专利法第5条的规定。
（四）关于证据
专利权人认可请求人提交的证据1－6的真实性、合法性和关联性，合议组对此予以确认。专利权人对证据7－9的真实性有异议，请求人对反证1和2的真实性有异议，对此，合议组认为：请求人提交的证据9是一份未填写完全的遗传资源披露登记表，其中未记载申请号、申请人、申请日、发明名称等专利申请信息，也没有加盖专利局的收文章，不能证明其是请求人提交给专利局的文件，因此合议组对证据9的真实性不予认可。证据7和8属于信函的复印件，请求人未提交其原件，也无法证明所提交的证据内容与原件一致，故合议组对证据7、8的真实性不予认可。基于同样的理由，合议组对专利权人提交的反证1、2的信件的真实性也不予认可。请求人于2011年09月08日提交的证据10－15属于在口头审理辩论终结后提交的证据，由于超过举证期限而不能被接受。
（五）关于专利法第22条第2款
专利法第22条第2款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
判断一项发明是否具有新颖性，应当将权利要求要求保护的技术方案与对比文件中公开的技术方案进行对比。如果要求保护的技术方案和对比文件相比实质上具有一个以上的区别技术特征，则应当认为该发明具备新颖性。
本专利权利要求1要求保护一种稳定高产次级代谢产物黄酮的雪莲细胞系TUIP-8，其保藏号为CGMCC No.0855。证据1公开了一种水母雪莲高产黄酮细胞系，其保藏号为CGMCC No.0484.2。结合本专利和证据1的说明书可知，两种细胞系的获得方式是不同的：本专利是对经过诱导愈伤组织获得的原始雪莲细胞系进行60Co-γ射线照射诱变、温度诱变、紫外诱变后选育出的细胞系（参见说明书第5页第5－25行），而证据1获得的细胞系未经过上述诱变步骤。由不同的培养诱变条件获得的本专利和证据1中的细胞系的特性存在以下不同：（1）生长速率不同：本专利中培养周期是7－12天（参见说明书第7页第5行），证据1中培养周期是13－15天（参见说明书第4页第10行）；（2）黄酮含量不同；本专利中黄酮含量最高可达12.23％（参见说明书第7页表2），而证据1中黄酮含量最高为6.90％（参见说明书第2页表1）；（3）生长温度范围不同：本专利雪莲细胞系的生长温度范围为18-30℃（参见说明书第6页第14行），证据1的雪莲细胞系的生长温度范围为20-25℃（参见说明书第4页第6行）；（4）细胞颜色不同：本专利细胞系的颜色为深紫色（参见说明书第2页第24行），而证据1细胞系的颜色为红色（参见说明书第1页第20-21行）。从上述区别可以看出，本专利与证据1的雪莲细胞系不仅具有不同的保藏号，而且其生长性能、代谢产物合成能力、细胞形态均有所不同。因此权利要求1要求保护的技术方案与证据1公开的技术方案具有实质性的区别技术特征，本专利权利要求1相对于证据1具有新颖性。
（六）关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
在判断一项权利要求是否具备创造性时,一般先将该权利要求所述的技术方案与现有技术中最接近的技术方案进行对比分析, 确定二者之间的区别技术特征；随后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题；再判断将该区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题对于本领域技术人员而言是否显而易见。如果本领域技术人员无法根据现有技术教导或启示引入上述区别特征，则应当认为该权利要求是非显而易见的。
由上述关于本专利权利要求1相对于证据1的新颖性的评述可知，本专利权利要求1要求保护的雪莲细胞系和证据1中公开的细胞系相比，其特性具有多方面的区别。基于这些区别，本专利实际解决的技术问题是提供一种用于生产黄酮的新的雪莲细胞系。对此，请求人没有提供证据证明本领域技术人员可以从现有技术中得到技术启示，将所述区别技术特征引入证据1从而获得本专利权利要求1的技术方案，而且所述区别也不是本领域技术人员的公知常识。此外，从说明书公开的内容看，本专利雪莲细胞系具有生长周期较短、黄酮含量较高、生长适应范围较广等有益效果。可见，权利要求1相对于证据1具有突出的实质性特点和显著的进步，符合专利法第22条第3款所规定的创造性。
（七）关于专利法第22条第4款
专利法第22条第4款规定，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
如果一个技术方案并未违背自然规律，同时具有再现性，并且能够产生积极效果，则该技术方案具有实用性；
本案中，权利要求1要求保护一种具有特定保藏号的雪莲细胞系，其是通过以天然水母雪莲的芽或嫩茎做外植体诱导愈伤组织，继代培养后通过射线、温度、紫外三种人工诱变方式筛选得到的，并且本专利按照专利法及其实施细则的相关规定对最终获得的细胞系进行了保藏。请求人认为，高温和低温培养植物不会使植物产生可在较宽温度范围内生长的变化，“温度诱变”不能使植物基因发生突变。因而本专利要求保护的雪莲细胞系是无法通过温度诱变得到的。
对此，合议组认为：首先，突变是细胞分裂过程中伴随的具有一定概率的事件，尽管突变的概率有大有小，但不能排除在一定温度下植物细胞在增殖过程中发生基因突变的可能性。其次，本专利温度诱变的对象是植物细胞而非植物，植物细胞与植物对于环境因素的耐受能力是不同的，由植物对环境影响具有遗传稳定性的结论不能得出植物细胞同样对环境影响具有遗传稳定性的结论。可见，对植物进行“温度诱变”并未违背自然规律。同时，由于权利要求1要求保护的雪莲细胞系已经按照专利法及其实施细则的相关规定进行了保藏，公众可以获得该产品，故权利要求1的技术方案并未违背自然规律同时具有再现性，并且所述细胞系能够用于生产黄酮，可以产生积极效果，因此符合专利法第22条第4款所规定的实用性。
（八）关于专利法第5条
专利法第5条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
如果发明创造的公开、使用、制造没有违反法律、社会功德或妨害公共利益，则符合专利法第5条的相关规定；
本案中，请求人认为：本专利的发明人署有赵德修和中国科学院李佐虎研究员的名字，但二位不知情；本专利发明人胡显文发表的相关论文中未指明雪莲细胞系来源，并且引用文献不实。因此本专利违反法律和社会功德。
对此，合议组认为，根据《专利审查指南》第二部分第一章第3节的规定，发明创造的公开、使用、制造违反了法律、社会功德或者妨害了公共利益的，不能被授予专利权。本专利涉及一种保藏的雪莲细胞系，首先，其专利文件公开的内容本身没有违反法律、社会功德或者妨害了公共利益；其次，没有证据能够表明使用、制造本专利的发明创造会违反法律、社会功德或者妨害公共利益。因此，请求人提出的理由无法证明本专利的发明创造违反了国家法律、社会公德或者妨害公共利益。其认为本专利不符合专利法第5条的理由不成立。
（九）关于专利法实施细则第13条第1款
专利法实施细则第13条第1款规定，同样的发明创造只能被授予一项专利权。
根据该款规定，“同样的发明创造”是指两件或两件以上申请（或专利）中存在的保护范围相同的权利要求。
对于权利要求要求保护的技术方案涉及一种细胞系的，如果权利要求中记载的细胞系仅保藏号不同，则应结合说明书记载的内容判断两种细胞系是否相同。
本案中，请求人认为本专利权利要求1与证据1中要求保护的技术方案属于“同样的发明创造”。
对此，合议组认为：本专利和证据1的权利要求1分别要求保护的水母雪莲细胞系的保藏号不同，结合本专利与证据1说明书中记载的内容，并基于上述第（五）条关于专利法第22条第2款的评述可知，本专利和证据1权利要求1要求保护水母雪莲细胞系实质上并不相同，故两者保护范围不同，不属于同样的发明创造，因此，本专利相对于证据1符合专利法实施细则第13条第1款的规定。
（十）关于专利法第26条第3款
专利法第26条第3款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
“能够实现”是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并产生预期的技术效果。
本专利涉及一种稳定高产次级代谢产物黄酮的雪莲细胞系TUIP-8，其是通过以天然水母雪莲的芽或嫩茎做外植体诱导愈伤组织，继代培养后通过射线、温度、紫外三种人工诱变方式筛选得到的，专利权人按照专利法及其实施细则的相关规定对得到的细胞系进行了保藏，保藏号为CGMCC No.0855。请求人认为，“温度诱变”是无法实现的，温度对基因不能产生诱变；本专利法依赖遗传资源完成，却无法说明遗传资源的直接来源和原始来源；说明书未记载“紫外诱变”是UV-A、UV-B还是UV-C，未对发明做出清楚完整的说明。
对此，合议组认为，本专利要求保护的水母雪莲细胞系已经在国务院专利行政部门认可的保藏机构进行了保藏，说明书清晰记载了该细胞系的保藏机构、保藏号等信息，公众可以根据这些信息得到该细胞系并对其进行繁育，从而实现本发明的技术方案，而无需根据遗传资源的直接来源或原始来源获得初始材料，也无需进行温度诱变和紫外诱变的操作。因此，请求人认为本专利不符合专利法第26条第3款的理由均不成立。
（十一）关于专利法第26条第4款
专利法第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。
权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。
请求人在无效宣告请求书以及口头审理过程中针对专利法第26条第4款提出的无效宣告请求理由与认为本专利不符合专利法第26条第3款的理由相同。基于上述第（十）点评述相同的理由，本专利权利要求1中的细胞系是通过说明书中所述的方法制备得到的，而且验证了其活性功能，并按照专利法和实施细则的相关规定对其进行了保藏。因此请求人的理由无法说明本专利权利要求1得不到说明书的支持。
综上所述，请求人提出的请求宣告本专利权利要求1无效的所有理由均不成立。
三、决定
维持第02156868.5号发明专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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