发明创造名称：标贴(雁门关图)
=1908
外观设计名称：
决定号：17506
决定日：2011-10-25
委内编号：6W101215
优先权日：
申请（专利）号：200430048085.8
申请日：2004-09-04
复审请求人：
无效请求人：中粮集团有限公司
授权公告日：2005-03-02
审定公告日：
专利权人：张涛
主审员：
合议组组长：杨凤云
参审员：雷婧
国际分类号：
外观设计分类号：
法律依据：专利法第23条?????
决定要点：请求人主张存在权利冲突的在先商标使用的商品是酒类产品，而本专利公报中记载的内容不能证明本专利的用途与酒类产品具有必然的联系，并且依据请求人提交的证据也不能确认本专利被用于酒类包装。因此，请求人提交的证据不足以证明本专利与他人在申请日前已经取得的合法有效的商标权相冲突。?
全文：
一、案由
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2005年03月02日授权公告的名称为“标贴(雁门关图)”的200430048085.8号外观设计专利（下称本专利），本专利的申请日为2004年09月04日，专利权人是张涛。
针对本专利，中粮集团有限公司（下称请求人）于2011年06月03日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第23条的规定，请求宣告本专利无效，同时提交了如下证据：
证据1：70855号商标注册证及驰名商标的批复的复印件，共6页；
证据2：1474477号商标注册证的复印件，共2页；
证据3：3244778号商标注册证的复印件，共2页；；
证据4：3244779号商标注册证的复印件，共2页；
证据5：（2011）京方圆内经证字第10043号公证书复印件，共2页；该证据是请求人通过公证处作的保全公证，其中通过百度搜索，获得“烟台白洋河酿酒有限责任公司”的网页及其“雁门关系列”葡萄酒类产品图片信息；
证据6：请求人声称的侵权实物的照片1页；
证据7：（2005）民三终字第5号判决书复印件，共21页。
请求人认为：请求人在本专利申请日之前已经注册了70855号商标、1474477号商标、3244778号商标、3244779号商标，而且证据1所示的“长城Greatwall及图”商标在2004年被认定为驰名商标。本专利在显著位置使用长城图案，都用于酒类商品，与请求人在先取得的合法权利相冲突。本专利不符合专利法第23条的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2011年06月29日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
针对无效宣告请求受理通知书，专利权人未在专利复审委员会指定的期限内答复。
合议组于2011年08月10日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2011年9月7日举行口头审理。
口头审理如期举行，请求人委托代理人出席了本次口头审理，专利权人一方未出席口头审理，合议组依法进行缺席审理。请求人出示了证据1至证据5的原件，并明确证据6不作为证据使用，仅供合议组参考。请求人认为：证据1至证据4记载了在先取得的商标权，证据5可以证明与本专利相同的标贴用于葡萄酒产品。证据7可以证明70855号商标是驰名商标。请求人坚持认为其提交的证据足以支持其主张，本专利不符合专利法第23条的规定。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1.法律依据
根据专利法第23条的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
2.证据认定
请求人在口头审理时出示了证据1－5所涉及的商标注册证的原件，专利权人对上述证据的真实性没有提出过异议，合议组经过核实，对证据1－5所涉及的商标注册证的真实性予以确认。
证据7是（2005）民三终字第5号判决书的复印件，该判决书涉及商标侵权案件，其中提及了证据1所述商标在2004年11月被认定为驰名商标，请求人用其证明证据1所涉及的驰名商标的批复是真实的。在专利权人对该批复的真实性以及证据7的真实性没有提出异议，也不参加口头审理的情况下，合议组认为，证据7的真实性可以得到确认，由此可以进一步确认证据1所述批复的真实性。
3.关于第23条即本专利是否与在先合法权利相冲突的认定
请求人主张本专利的外观设计与证据1－4中的商标权分别存在权利冲突。
证据1至证据4证明，70855号注册商标的注册有效期限自1974年7月20日续展至2013年2月28日，第1474477号注册商标的注册有效期限自2000年11月14日续展至2020年11月13日，3244778号注册商标的注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日，3244779号注册商标的注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日，本专利的申请日是2004年9月4日，故请求人对上述注册商标享有的权利构成本专利申请前日前取得的在先合法权利。证据7可以证明上述第70855号注册商标被认定为驰名商标。
合议组认为，未经商标所有人许可，在涉案专利中使用了与在先商标相同或者相似的设计，专利的实施将会误导相关公众或者导致相关公众产生混淆，损害商标所有人的相关合法权利或者权益的，应当判定涉案专利权与在先商标权相冲突。在本案中，认定本专利与在先商标权相冲突的基础是使用本专利外观设计的产品种类与使用在先商标的商品为同一种或者类似商品。
从证据1至证据4可知，所述商标使用的商品是（第33类）酒类产品。本专利的产品名称是“标贴（雁门关图）”，本专利授权公告仅有一幅视图，该图由雁门关城门图和素描的山峦、城墙和烽火台构成，（详见本专利附图），由上述内容以及本专利公报中记载的其它著录项目看不到任何与酒相关的信息，本专利公报不能证明本专利的用途与酒类产品具有必然的联系，因此不能确认本专利的标贴设计用于酒类产品。
请求人试图用证据5证明本专利用于酒类产品。经查，证据5公证书中具有多幅酒类产品的标贴图片。证据5所示酒类产品的标贴上具有素描的山峦、城墙和烽火台的图像，该图像上部具有雁门关城门图像（详见证据5所示酒类产品），但长城图像仅仅是上述酒瓶标贴的众多构图元素之一，位于长城之上的雁门关城门图形所占标贴的比例很小，与本专利中的雁门关城门所占比例差别明显，而且证据5所示酒类产品的标贴中具有的所有文字（除雁门关之外）与本专利均没有关联。证据5涉及的民事主体是“烟台白洋河酿酒有限责任公司”，与本专利的专利权人不同。依据证据5记载的内容不能确认与本专利相同的标贴被用于酒类包装，也不能确认本专利用于酒类包装。
因此，在不能确认本专利外观设计的使用产品种类的情况下，不能证明本专利的实施会误导相关公众或者导致相关公众产生混淆。请求人提交的证据不足以证明本专利与他人在申请日前已经取得的合法有效的商标权相冲突。无效宣告请求的理由不能成立。由此合议组作出如下决定。
三、决定
维持200430048085.8号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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