发明创造名称：地衣芽孢杆菌生态制剂的制备方法
外观设计名称：
决定号：17510
决定日：2011-10-28
委内编号：4W100868
优先权日：
申请（专利）号：92113318.9
申请日：1992-11-30
复审请求人：
无效请求人：北京顺达四海生物药业有限公司
授权公告日：1999-07-28
审定公告日：
专利权人：东北制药集团沈阳第一制药有限公司
主审员：
合议组组长：张晓飞
参审员：韩世炜
国际分类号：A61K 35/74, C12N 1/20
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款，专利法第26条第4款，专利法实施细则第20条第1款
决定要点：突出的实质性特点是指对所属领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。发明的显著的进步是指发明与现有技术相比能够产生有益效果。就微生物领域而言，当发明涉及某一特定菌株和/或其应用以及公知的培养方法时，尽管所用的培养方法是常规方法，但如果没有证据表明发明所选用的菌株和/或其应用已被现有技术公开或者根据现有技术能够获得产生相同/类似技术效果的菌株，且该菌株和/或其应用能够产生有益效果，则该发明具备创造性。如果权利要求所要求保护的技术方案是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得
全文：
一、案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于1999年07月28日公告授权的、名称为“地衣芽孢杆菌生态制剂的制备方法”的第92113318.9号发明专利权（下称本专利），其申请日为1992年11月30日，专利权人为东北制药集团沈阳第一制药有限公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1、一种用于临床治疗急慢性腹泻和肠道菌群失调症的地衣芽孢杆菌生态制剂的制备方法，其特征在于使用分离正常待产妇女阴道拭子的地衣芽孢杆菌63516株，保藏单位：中国微生物菌种保藏管理委员会普通微生物中心，保藏号：No.0183，作为菌种，经在肉汤培养基内培养制成种子液；对种子液在琼脂培养基内扩大培养制成菌苔液；并在菌苔液中加入无水碳酸钙脱水干燥制成原菌粉；然后再在原菌粉中加入药用乳糖和药用淀粉稀释，研磨后制成每克含10亿±1亿活菌的成品粉。
2、如权利要求1所述的方法，其特征在于在制种子液时使用pH值为6.0-7.8的营养肉汤作为培养基，在37℃温度下对菌种培育15-24小时。
3、如权利要求2所述的方法，其特征在于在制种子液时使用pH值为6.0-7.8的营养肉汤作为培养基，在37℃温度下对菌种培育18-24小时。
4、如权利要求3所述的方法，其特征在于扩大培养时使用pH值为6.0-7.8的营养琼脂作为培养基，在35-38℃温度下对种子液培育48小时。
5、如权利要求4所述的方法，其特征在于使用pH值为6.0-7.8的营养琼脂作为培养基，在37℃温度下对种子液培育48小时。
6、如权利要求1至5之一所述的方法，其特征在于在制原菌粉时菌泥与无水碳酸钙的重量比为1∶8，并在65-75℃的烤箱中烘烤30分钟、间歇30分钟，如此重复三次使之干燥。
7、如权利要求6所述的方法，其特征在于其中所说的烘烤温度为65℃。
8、如权利要求1至5之一所述的方法，其特征在于在制成品粉时加入的乳糖为10%，淀粉为90%。
9、如权利要求6所述的方法，其特征在于在制成品粉时加入的乳糖为10%，淀粉为90%。”
针对上述专利权，北京顺达四海生物药业有限公司（下称请求人）于2011年04月20日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第22条第3款、专利法第26条第4款和专利法实施细则第20条第1款的规定，请求宣告本专利权利要求1－9全部无效，同时提交了如下附件：
附件1：本专利的授权公告文本，复印件共8页。
附件2：“地衣芽孢杆菌20386株特性及其生态制剂的研究”，吴铁林等，《中国微生态学杂志》，1990年，第2卷第2期，第1－12页，复印件共12页。
附件3：“应用地衣芽胞杆菌调治肠道菌群失调的研究”，吴铁林等，《解放军医学杂志》，1989年，第14卷第3期，第199－201页，复印件共3页。
附件4：“应用地衣芽胞杆菌制剂治疗婴儿腹泻40例疗效观察”，骆稽酉等，《沈阳部队医药》，1991年，第4卷第3期，第239－240页，复印件共2页。
附件5：1989年中华预防医学会微生态学学会颁发给吴铁林等人的论文证明，复印件共1页。
附件6：1991年由中国医学细菌保藏管理中心颁发给吴铁林和骆稽酉的关于编号为63516号地衣芽胞杆菌的证书，复印件共1页。
附件7：中国医学细菌保藏管理中心于2005年出具提供的《地衣芽孢杆菌CMCC63516菌株的来源历史证明》，复印件共1页。
附件8：“促菌生的研究总结报告”，康白，《大连医学院学报》，1984年第6卷第1期，第1－16页，复印件共16页。
附件9：《医学微生物学》，艾.贾维茨等人著，人民卫生出版社出版，1983年10月第1版第1次印刷，封面页、出版信息页及第89-95页，复印件共9页。
附件10：《生物制品规程》，中华人民共和国卫生部，1979年09月，首页、第3-01至3-03页，复印件共4页。
附件11：《中国生物制品规程 一部》，中华人民共和国卫生部1990年版，首页，第25－27页，复印件共4页。
请求人认为：
（1）权利要求1公开了一种临床治疗急慢性腹泻和肠道菌群失调症的地衣芽孢杆菌生态制剂的制备方法的技术方案。该方案还包括如下五个技术特征：1．采用分离于正常待产妇女阴道拭子的地衣芽孢杆菌63516株作为菌种；2．菌种在肉汤培养基内培养制成种子液；3．种子液在琼脂培养基内扩大培养制成菌苔液；4．在菌苔液中加入无水碳酸钙脱水干燥制成原菌粉：5．在原菌粉中加入药用乳糖和药用淀粉稀释、研磨后制成每克含10亿±1亿活菌的成品粉。附件2将地衣芽孢杆菌63516株的来源、分离鉴定、菌株特性、制备方法及其活菌制剂整肠生的药理特性和对动物的防治和人的临床疗效进行了详细论述，公开了权利要求1的发明名称及上述技术特征1，而权利要求1的特征2-5所述的制备工艺特征是本领域常用的工艺，例如可参见附件8，至于“每克含10亿±1亿活菌”的特征也是本领域的普通技术人员能够想到的，由此可见，附件2－11所公开的内容及菌种信息都处在能够为公众所获得的状态，都构成了现有技术。因此，权利要求1的技术方案不具备创造性。由于权利要求2-9中所述制备工艺的附加技术特征也已分别在附件8-11中提及，当其引用的权利要求1不具备创造性时，上述权利要求也不具备创造性，故权利要求1－9不符合专利法第22条第3款的规定。
（2）说明书中公开的地衣芽孢杆菌生态制剂的制备方法，必须在特定PH值的肉汤培养基和琼脂培养基（即6.0-7.8）中，在特定的温度（37℃或35-38℃）培育不同的时间，然后按特定比例与无水碳酸钙混合，以特定的温度和时间干燥，然后加入特定比例的乳糖和淀粉。对于在其他条件下（如其他PH值、温度、时间和含量的情况下），能否实施制备方法，本领域的技术人员是难以预先确定或评价效果的，因此权利要求1省却了所有条件的技术方案得不到说明书支持，不符合专利法第26条第4款的规定。
（3）权利要求6的描述会产生歧义。首先，可以理解成反复重复三次：菌泥加入无水碳酸钙并在烤箱中烘烤30分钟、间歇30分钟。其次，可以理解成反复重复三次：在烤箱中烘烤30分钟、间歇30分钟。因此其限定的保护范围不确定，不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2011年04月20日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
请求人于2011年05月19日再次提交了补充的意见陈述书，认为：由附件12－13可以看出，权利要求1所述的制备工艺是常规工艺，由附件14可见，权利要求2－3的附加技术特征是教科书教导的常规知识，由附件13可见，权利要求4－5的附加技术特征也是教科书说明过的。同时提交的附件如下（编号续前）：
附件12：《实用临床医学检验》，武汉医学院第二附属医院检验科编，湖北人民出版社，1980年7月第1版第1次印刷，封面页，出版信息页，第398-399页以及第413－415页，复印件共7页。
附件13：《全国原料药工艺汇编》，国家医药管理总局，1980年，封面页，第109－112页，复印件共5页。
附件14：《临床医学检验手册》，李影林主编，吉林科学技术出版社，1989年3月第1版第2次印刷，封面页，出版信息页，第526和568页，复印件共4页。
专利权人针对上述无效宣告请求于2011年05月31日提交了意见陈述书和如下反证：
反证1：北京市方圆公证处出具的（2011）京方圆内经证字第12203号公证书，2011年05月25日，公证书及其附件复印件共20页。
专利权人据此认为：（1）本专利涉及微生物领域，发明核心在于第一次公开了编号为63516的地衣芽孢杆菌菌株。第一方面，虽然请求人提供的文献公开了涉案菌株的筛选方法，但这种筛选方法本身不具有可重现性，因此，这些文献的发表均不会导致涉案菌株的公开。第二方面，对于请求人提供的附件中所涉及的菌株，由于保藏机构中国医学细菌保藏管理中心属于《审查指南》规定的“非专利程序的保藏机构”，该保藏机构不对公众发放涉案的菌株，可以参见反证1，请求人也没有提供任何证据证明该保藏机构向公众发放所述菌株，因此所涉及的菌株属于《审查指南》规定的“公众不能得到的生物材料”，其由中国医学细菌保藏管理中心进行保藏的行为，不会导致其处于公开状态。由于本专利菌株没有被现有技术公开，且本专利证实其有好的治疗效果，因此本专利权利要求1－9具备创造性。
（2）权利要求1能够得到说明书的支持，请求人所列举的权利要求1中上述培养和制备条件，属于本领域常规使用的技术手段，请求人对此也予以承认，因此不需要写入到权利要求中。
（3）权利要求6的含义清楚，根据权利要求6的内容，只能理解为先在菌泥中加入无水碳酸钙，然后再到烘箱中烘烤。在烘烤的过程中，先烘烤30分钟，然后间歇30分钟，如此重复三次使之干燥。
专利复审委员会本案合议组于2011年07月06日向专利权人发出了转送文件通知书，将请求人于2011年05月19日提交的意见陈述书及其所附附件转送给专利权人，并向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2011年08月31日举行口头审理。
专利复审委员会本案合议组于2011年07月15日向请求人发出了转送文件通知书，将专利权人于2011年05月31日提交的意见陈述书及其所附附件转送给请求人。
口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席了本次口头审理。在口头审理过程中，双方当事人对合议组成员无回避请求，对对方出庭人员的身份和资格没有异议。所确认的事实如下：（1）本案依据授权公告文本进行审查，请求人提交的附件1为本涉案专利的授权公告文本，其不作为证据使用；（2）请求人确认宣告无效理由与范围为：权利要求1、6-9相对于附件2、6-8的结合，权利要求2-3相对于附件9和附件2、6-8的结合，权利要求4－5相对于附件10或11与附件2、6-8的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性，其余附件3－5作为参考，附件12－14作为公知常识性证据；权利要求1不符合专利法第26条第4款的规定，权利要求6不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。（3）专利权人对附件2、4、8－14的真实性、合法性、关联性无异议，对附件3、5－7的真实性有异议，并对附件5的关联性有异议。请求人对反证1的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议；（4）请求人当庭请求在口审结束后补交附件6-7的加盖公章形式的原件证明文件，合议组当庭告知根据审查指南相关规定，用于完善证据法定形式的公证书或原件应在口审辩论终结前提交。
请求人于2011年09月09日提交了签有“叶强”个人确认签名的附件6和盖有“中国微生物菌种保藏管理委员会医学细菌中心”红章的附件7各1份。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
（一）审查基础
本决定所依据的文本是本专利的授权公告文本。
（二）无效理由和证据
根据请求人意见陈述书的意见和口头审理中的确认，本案审查的无效宣告理由和范围为：权利要求1、6-9相对于附件2、6-8的结合，权利要求2-3相对于附件9和附件2、6-8的结合，权利要求4－5相对于附件10或11与附件2、6-8的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性；权利要求1不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求6不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
专利权人对附件2，4，8－14的真实性、合法性和关联性无异议，合议组对此予以接受。专利权人对附件3、5－7的真实性有异议，由于请求人未能提供附件3，5－7的原件或其他佐证，其真实性无法确认，因此，合议组对附件3，5－7不予采信。请求人对反证1的真实性无异议，合议组对此予以采信。请求人在口头审理结束后于2011年09月09日重新提交的附件6－7，由于其未在审查指南规定的在口审辩论终结前提交，因此，合议组不予采信。
（三）关于专利法第22条第3款
专利法第22条第3款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
突出的实质性特点是指对所属领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。显著的进步是指发明与现有技术相比能够产生有益效果。就微生物领域而言，当发明涉及某一特定菌株和/或其应用以及公知的培养方法时，尽管所用的培养方法是常规方法，但如果没有证据表明发明所选用的菌株和/或其应用已被现有技术公开或者根据现有技术能够获得产生相同/类似技术效果的菌株，且该菌株和/或其应用能够产生有益效果，则该发明具备创造性。
本案中，权利要求1请求保护一种用于临床治疗的地衣芽孢杆菌生态制剂的制备方法，其所用的菌株为一种意外分离得到的具有特殊性状的特定菌株，其特征在于使用分离于正常待产妇女阴道拭子的地衣芽孢杆菌63516株作为菌种，还包括菌种的培养、加工步骤。附件2公开了一株分离于正常待产妇女阴道拭子的地衣芽孢杆菌，编号为BL20386株，并公开了其培养方法及毒性和对致病菌的拮抗作用、用于制备胶囊的用途等内容（参见摘要及第10-11页）。权利要求1与附件2所公开的内容相比，区别在于：（1）二者所使用的菌株不同；（2）权利要求1中还包括菌种的培养、加工等步骤。
请求人认为：附件2将地衣芽孢杆菌63516株的来源、分离鉴定、菌株特性、制备方法及其活菌制剂整肠生的药理特性和对动物的防治和人的临床疗效进行了详细论述，附件6－7能够证明在申请日之前，本专利的发明人已向中国医学细菌保藏管理中心保藏了地衣芽孢杆菌BL20386，并被国家选为标准菌种，给予编号63516。因此，在被请求专利申请日之前，附件2所公开的内容及菌种的信息都处在能够为公众获得的状态，都构成了本申请的现有技术。而权利要求1的其他制备工艺特征是本领域常用的工艺，例如可参见附件8，至于“每克含10亿±1亿活菌”的特征也是本领域的普通技术人员能够想到的。因此，权利要求1的技术方案不具备创造性。
对此，合议组认为，（1）对于权利要求1所述地衣芽孢杆菌63516株是否被现有技术公开，专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。即，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并能够使公众得知实质性的技术知识。首先，附件2作为最接近的现有技术，其与权利要求1中所使用的地衣芽孢杆菌名称编号不同，前者为BL20386，后者为63516。没有证据表明附件2所公开的菌株BL20386即为权利要求1所述菌株63516，由于两个菌株各自独立，本领域技术人员无法根据附件2的内容获知权利要求1所述的地衣芽孢杆菌63516株。对于附件6－7，合议组认为，请求人未能提供符合证据法定形式的附件6－7的原件，其真实性无法确认，合议组对其不予采信。其次，即使考虑附件6－7记载的内容，附件6为1991年由中国医学细菌保藏管理中心颁发给吴铁林等人的关于被选为国家标准菌种的编号为63516号地衣芽孢杆菌的证书。附件7为中国医学细菌保藏管理中心于2005年出具提供的《地衣芽抱杆菌以CC63516菌株的来源历史证明》，其中记载地衣芽孢杆菌CMCC63516菌株（原编号BL20386）是吴铁林等人于1990年提供并保存于该管理中心的。由于附件6是由中国医学细菌保藏管理中心颁发的，该管理中心为非专利保藏机构，其不负责专利菌株的对社会发放工作，请求人也没有提供证据表明该机构对公众发放涉案菌株63516。即，附件6仅能证明地衣芽孢杆菌63516于申请日前保藏于中国医学细菌保藏管理中心，但无法证明公众能够获得该菌株。另外，附件7是2005年出具的证明，其无法证明申请日之前公众能够获知附件2所述BL20386即为权利要求1的63516菌株，也无法证明于申请日之前该涉案菌株63516处于公众可获得的状态。因此，即使考虑附件6－7的内容，也不能得出权利要求1所述的63516菌株已被公开的结论，在申请日之前，权利要求1的菌株并不属于现有技术。（2）由于从自然界筛选获得具有某一特定性状或特定效果的微生物的过程是随机的，不具有再现性，因此即使本领域技术人员采用附件2公开的方法进行筛选，也无法预期会获得相同的微生物。本领域技术人员根据附件2的内容无法获得附件2所述的地衣芽孢杆菌BL20386，更无从获得权利要求1所述的地衣芽孢杆菌63516。因此，附件2记载的信息虽然公开了获得具有特定性质的地衣芽孢杆菌BL20386的来源及筛选方法等内容，但是本领域技术人员无法实质性的利用这些信息获得权利要求1所述的地衣芽孢杆菌63516，在此情况下，附件8中记载的内容虽然公开了培养微生物的常规手段，但仍缺乏获得该63516菌株的任何教导或启示，本领域技术人员在附件2、6－8的结合下，仍无法获得该菌株，因此，请求人所提出的权利要求1相对于附件2、6－8不具备创造性的理由不成立。
由于附件3、5真实性无法确认，合议组对其不予采信，另外，同评述附件2的理由，附件3-5或未公开具体的菌株，或所公开的菌株并不属于申请日以前公众能够得知的技术内容，附件9－14用于说明芽孢杆菌的培养条件属于公知常识，但其中亦未公开任何具体的菌株，附件3-5、9-14中也没有能够获得该63516菌株的任何教导或启示，因此，依据上述附件尚不能得出权利要求1不具备创造性的结论。
权利要求2－9直接或间接引用权利要求1，如上述理由，依据上述附件尚不能得出权利要求2-9不具备创造性的结论。
综上，请求人有关权利要求1-9不具备创造性的理由不成立。
（四）关于专利法第26条第4款
专利法第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。
根据该款规定，如果权利要求所要求保护的技术方案是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，则该权利要求能够得到说明书的支持。
请求人认为，权利要求1未记载培养基的PH及培养条件、时间和含量等特征，而说明书中公开的地衣芽孢杆菌生态制剂的制备方法则必须在特定PH值的肉汤培养基和琼脂培养基中，在特定的温度培育不同的时间，然后按特定比例与无水碳酸钙混合等，因此权利要求1省却了所有条件的技术方案得不到说明书支持，不符合专利法第26条第4款的规定。
对此，合议组认为：权利要求1的方法限定了所用的菌株、培养步骤和制备成品粉的步骤。尽管未详细记载培养基的PH、培养条件、时间和含量等特征，但是，对于本领域技术人员而言，上述培养和制备条件，属于本领域常规使用的技术手段，作为佐证，请求人所提供的附件8中，记载了芽孢杆菌的培养和活菌制剂的制法（参见第2页左侧倒数第3－2段，第4页左侧最后1行－右侧第1段），请求人提供的公知常识性证据附件9、12、13中也公开了微生物的培养，其中总结了营养、环境因素及培养方法等培养微生物的公知常识。由此可见，根据需要培养的菌株不同，本领域技术人员可以预期根据公知常识采用常规的培养条件和制备手段就能够实现权利要求1的制备方法，同时，本发明说明书中记载的培养方法均属于常规手段，没有任何内容表明本发明的培养方法与常规方法存在本质区别从而不属于常规培养。因此，未记载培养基的PH及培养条件、时间和含量等特征并不会使得权利要求1得不到说明书的支持，请求人所述权利要求1不符合专利法第26条第4款规定的无效理由不成立。
（五）关于专利法实施细则第20条第1款
专利法实施细则第20条第1款规定，权利要求书应当说明发明或实用新型的技术特征，清楚和简要地表述请求保护的范围。
权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。如果所属技术领域的技术人员依据其所知晓的普通技术知识，能够清楚地理解权利要求中所用词的含义并确定权利要求的保护范围，则应当认为该权利要求清楚地表述了请求保护的范围。
请求人认为：权利要求6的描述会产生歧义。首先，可以理解成，反复重复三次：菌泥加入无水碳酸钙并在烤箱中烘烤30分钟、间歇30分钟。其次，可以理解成，反复重复三次：在烤箱中烘烤30分钟、间歇30分钟。因为有歧义，所以，其限定的保护范围就是不确定的，不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
对此，合议组认为，权利要求6中记载的“其特征在于在制原菌粉时菌泥与无水碳酸钙的重量比为1∶8，并在65-75℃的烤箱中烘烤30分钟、间歇30分钟，如此重复三次使之干燥”的内容，对于本领域技术人员而言，能够理解其目的在于先将菌泥与无水碳酸钙混合，先利用无水碳酸钙的吸水作用对菌苔进行初步的脱水干燥，之后再通过烘烤对混合物进行进一步干燥。在烘烤的过程中，先烘烤30分钟，然后间歇30分钟，如此重复三次使之干燥。根据说明书所述，烘烤后成菌泥块再研磨成粉，由于烘烤之后会菌苔逐步脱水变硬，已无法再次与无水碳酸钙混合，因此本领域技术人员不会将其理解为混合、烘烤、间歇反复三次，而能够理解其是成分混匀后，重复三次烘烤。即，无水碳酸钙脱水步骤和重复烘烤步骤之间是先后的次序，不会产生交互反复的歧义，权利要求6的描述对于本领域技术人员而言是清楚的，请求人所述权利要求6不符合专利法实施细则第20条第1款规定的理由不成立。
基于上述事实和理由，合议组做出如下决定。
三、决定
维持92113318.9号发明专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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