发明创造名称：二膦酸盐在制备用于治疗骨更新异常增加的病症的药物中的应用
外观设计名称：
决定号：17551
决定日：2011-11-04
委内编号：4W100797
优先权日：
申请（专利）号：01811368.0
申请日：2001-06-18
复审请求人：
无效请求人：肖红
授权公告日：2006-08-30
审定公告日：
专利权人：诺瓦提斯公司
主审员：
合议组组长：葛永奇
参审员：闻雷
国际分类号：A61K31/663, A61P 19/08, A61P 19/10
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2;3款????
决定要点：?判断化学产品的医药用途发明的新颖性时，要考虑给药对象、给药方式、时间间隔等与使用有关的特征是否对制药过程具有限定作用，仅仅体现在用药过程中的区别技术特征不能使该用途具备新颖性。评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果现有技术中存在这种启示，并且所获得的发明的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。
全文：
一、案由
本无效宣告请求案涉及国家知识产权局于2006年08月30日公告授权的、名称为“二膦酸盐在制备用于治疗骨更新异常增加的病症的药物中的应用”的第01811368.0号发明专利（下称本专利），其最早优先权日为2000年06月20日，申请日为2001年06月18日，专利权人为诺瓦提斯公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1. 1-羟基-2-(咪唑-1-基)乙烷-1，1-二膦酸或其可药用盐或其任何的水合物在制备用于治疗骨更新异常增加的病症的药物中的应用，其中1-羟基-2-(咪唑-1-基)乙烷-1，1-二膦酸或其可药用盐或其任何的水合物的给药是间歇性的并且其中给药的间隔周期为至少6个月。
2. 如权利要求1所述的应用，其中给药的间隔周期为至少一年一次。
3. 如权利要求1所述的应用，用于骨质疏松症的预防性治疗，其中给药的间隔周期为每年一次或更低的频率。
4. 如权利要求1所述的应用，用于骨质疏松症的预防性治疗，其中给药的间隔周期为每18个月一次、两年一次或更低的频率。
5. 如权利要求1-4任意一项所述的应用，其中1-羟基-2-(咪唑-1-基)乙烷-1，1-二膦酸或其可药用盐或其任何的水合物通过胃肠外给药。
6. 如权利要求1-4任意一项所述的应用，其中1-羟基-2-(咪唑-1-基)乙烷-1，1-二膦酸或其可药用盐或其任何的水合物通过静脉内、皮下、肌肉内或经皮给药。
7. 1-羟基-2-(咪唑-1-基)乙烷-1，1-二膦酸或其可药用盐或其任何的水合物在制备用于治疗骨更新异常增加的病症的药物中的应用，其中所述的药物适于以单元剂量形式进行胃肠外给药，该单元剂量形式包含1到最多10mg的1-羟基-2-(咪唑-1-基)乙烷-1，1-二膦酸或其可药用盐或其任何的水合物，其中给药的间隔周期为至少6个月。
8. 如权利要求7所述的应用，其中所述的单元剂量形式包含1到最多5mg的1-羟基-2-(咪唑-1-基)乙烷-1，1-二膦酸或其可药用盐或其任何的水合物，其给药的间隔周期为每6个月一次。
9. 如权利要求7所述的应用，其中所述的单元剂量形式包含2到最多10mg的1-羟基-2-(咪唑-1-基)乙烷-1，1-二膦酸或其可药用盐或其任何的水合物，其给药的间隔周期为一年一次。”
请求人肖红于2011年03月11日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求1-9无效，同时提交了本专利的授权公告文本和申请公开文本以及证据1-11。
经形式审查合格，专利复审委员会于2011年03月30日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及其附件副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
请求人于2011年04月11日重新提交了意见陈述书和本专利的授权公告文本、申请公开文本和证据5-9，并补交了证据8和9的译文，要求以新的意见陈述书正文和附件替换之前提交的相应文件。请求人认为权利要求7-9不符合专利法第33条的规定，权利要求1-9不符合专利法实施细则第20条第1款的规定，说明书不符合专利法第26条第3款的规定，权利要求1-9不符合专利法第26条第4款、第22条第2款和第3款的规定，请求宣告本专利权利要求全部无效。
请求人提交的证据如下：
证据1：罗先正等主编，《骨质疏松症骨基础理论研究》，哈尔滨出版社，1998年12月第1版，封面、出版信息页和第21页，复印件共3页；
证据2：刘忠厚主编，《骨质疏松学》，科学出版社，1998年1月第1版，封面、扉页2页、出版信息页和第269、271页，复印件共6页；
证据3：孟迅吾，“双膦酸盐治疗原发性骨质疏松症”，中华内分泌代谢杂志，第14卷第6期，1998年12月，第345-347页，复印件共3页；
证据4：美国FDA关于预防或治疗绝经后骨质疏松症药物临床指导原则（译文），中国临床药理学杂志，2000年1月，第16卷第1期；第73-78页，复印件共6页；
证据5：Neil Binkley等, “Zoledronate Prevents the Development of Absolute Osteopenia Following Ovariectomy in Adult Rhesus Monkeys”, Journal of Bone and Mineral Research,第13卷第11期，1998年, 第1775-1782页,以及公证书复印件25页，共33页，以及证据5的中文译文共15页；
证据6：J.J.Body和M.D., Ph.D., “Clinical Research Update”, Skeletal Complications of Malignancy, 1997年10月15日，第1699-1701页,公证书复印件，共22页，以及证据6的中文译文共6页；
证据7：美国专利US4939130说明书，公开日为1990年1月3日，公证书复印件，共31页，以及证据7的中文译文共19页；
证据8：美国专利US5366965说明书，公开日为1994年11月22日，公证书复印件，共29页以及证据8的中文译文共14页；
证据9：EP0275821，公开日为1987年11月16日，公证书复印件，共37页以及证据9有关部分的中文译文共1页；
证据10：《药理实验方法学》第2版，徐叔云等主编，人民卫生出版社，1991年11月，封面页、扉页、出版信息页和第1535页，复印件共4页；
证据11：专利复审委员会针对第ZL99812498.2号中国发明专利做出的第WX13188号无效宣告决定书，公证书复印件，共29页。
请求人认为：（1）权利要求7-9中的“单元剂量形式”在原申请文件中未记载，也不能直接地、毫无疑义地确定，因此修改超范围。（2）权利要求1中的“任何的水合物”和“间歇性的”不清楚，造成权利要求1以及引用权利要求1的从属权利要求2-6不清楚；另外，权利要求7中的“单元剂量形式包含1到最多10mg的……”和“任何的水合物”造成权利要求7-9也不清楚；不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。（3）说明书背景技术部分中引述的最接近的现有技术不正确；说明书中也没有给出“水合物”的具体定义；实施例5仅记载了唑来膦酸对绝经后骨质疏松症有效果，不清楚对除此之外的骨质疏松症是否有效；实施例5没有清楚记载用的是唑来膦酸还是唑来膦酸盐；因此，说明书公开不充分，不符合专利法第26条第3款的规定。（4）权利要求1中未限定给药剂量，而且权利要求1中的“任何的水合物”以及“骨更新异常增加的病症”包括的范围太大，导致权利要求1及其从属权利要求2-6得不到说明书的支持（依据证据1－4）；权利要求5中的“通过胃肠外给药”以及权利要求6中的“经皮给药”得不到说明书的支持；同理，权利要求7-9也得不到说明书的支持；不符合专利法第26条第4款的规定。（5）权利要求1、2、5-9相对于证据5、7和8不具备新颖性，权利要求3和4相对于证据5或8不具备新颖性；权利要求1、2、5和6相对于证据8、证据5和2的结合、证据7和2的结合和证据8和2的结合不具备创造性，权利要求3和4相对于证据8、证据5和2的结合、证据8和2的结合不具备创造性；权利要求7-9相对于证据7和2的结合、证据7和8的结合、证据5和2的结合(以证据10作为辅助证据)以及证据5和6和2的结合不具备创造性。
专利权人针对2011年03月11日的无效宣告请求于 2011年05 月16 日提交了意见陈述书和权利要求书全文替换页（共1页9项）、反证1-7以及译文勘误表。专利权人对权利要求书所作修改为仅删除了权利要求6中“皮下、肌肉内或经皮给药”的技术方案，修改后的权利要求6为：
“6.如权利要求1-4任意一项所述的应用，其中1-羟基-2-(咪唑-1-基)乙烷-1，1-二膦酸或其可药用盐或其任何的水合物通过静脉内给药。”
专利复审委于2011年06月27日将请求人2011年04月11日提交的无效宣告请求书及证据副本转送给专利权人，同时将专利权人于2011年05月16日提交的无效意见陈述书及其所附附件转送给请求人。
专利权人于2011年08月11日提交了意见陈述书及权利要求书全文替换页、反证1-7以及译文勘误表。权利要求的修改与2011年05月16日提交的一致。专利权人提交的反证1-7如下：
反证1:Green J. R.等人，“Preclinical Pharmacology of CGP 42’446, a New, Potent, Heterocyclic Bisphosphonate Compound”，Journal of Bone and Mineral Research, 第9卷第5期, 1994年, 第745-751页，馆藏证明原件及其相关部分译文，共9页；
反证2：Zoledronate Disodium, Drugs of the Future ，2000年,第25卷第3期，第259-268页，馆藏证明原件及其相关部分译文，共11页；
反证3：美国专利US6015801A，公开日为2000年01月18日，译文27页，复印件共48页；
反证4：《面向二十一世纪课程教材：临床药学各论》，北京医科大学出版社，1999年9月第1版，封面页、扉页、出版信息页、第248-257页，复印件共8页；
反证5：刘忠厚主编，《骨质疏松学》，科学出版社，1998年1月第1版，扉页2页，出版信息页、目录页4页和第226-227页，文献复制证明2页，馆藏证明原件共11页（与请求人提交的证据2属同一教科书）；
反证6：骨质疏松的治疗进展，医学文选，1999年4月，第18卷第2期，封面页、目录页2页、第269-271页，文献复制证明1页，馆藏证明原件共7页；
反证7：中华人民共和国北京市高级人民法院行政判决书(2008)高行终字第378号的公证书原件，共17页。
专利权人认为，（1）权利要求7-9中的“单元剂量形式”在说明书中有明确的记载，含义清楚，得到了说明书的支持；证据7、反证1和2证明权利要求1-6中的“任何的水合物”是清楚的，且可以得到说明书的支持；权利要求1-6中的“间歇性的”是清楚的；权利要求7-9中的“包含1到最多10mg……”是清楚的且可合理概括得出；结合反证1、3-6以及请求人提交的证据4、5、7，本领域技术人员可以合理概括得出“治疗骨更新异常增加的病症”；说明书实施例5中药物使用形式是清楚的；说明书公开充分；权利要求1中无需限定给药剂量（证据5-7，反证3）；权利要求5和7-9中的“胃肠外给药”能够得到说明书的支持。（2）给药特征能够赋予“医药用途发明”以新颖性(反证7)，证据5和7中没有公开唑来膦酸周期给药治疗骨更新异常增加的病症的内容，证据8中特定的周期给药方案与权利要求1和7中的方案不相同，因此权利要求1-9相对于证据5、7、8具有新颖性。证据2未公开本专利唑来膦酸特定的给药间隔周期，证据8没有给出对间歇给药方案的休息期进行改变的启示，因此本专利具有创造性。
请求人于2011年08月12日提交了意见陈述书，(1)质疑反证1-3和7的合法性和真实性；（2）放弃关于权利要求6因给药方式得不到说明书支持的理由和权利要求1因“间歇性”导致不符合专利法实施细则第20条第1款规定的理由；（3）除证据5第175页“摘要”第8-9行中“prevented increased skeletal turnover”以外，认可专利权人提交的译文。
专利复审委于2011年08月24日将专利权人2011年08月11日提交的无效意见陈述书及所述附件转送给请求人，同时将请求人于2011年08月12日提交的无效意见陈述书转送给专利权人。
专利复审委员会本案合议组于2011 年 08月 26日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2011 年 10月13 日举行口头审理。
专利权人于2011年10月08日提交了无效宣告程序意见陈述书，认为：（1）对于证据5第175页“摘要”第8-9行，请求人的译文与专利权人译文勘误表中译文的含义实质上相同。（2）重申了2011年05月16日和2011年08月11日提交的意见陈述书中的意见。
口头审理如期举行，专利权人的代理人以及请求人的代理人均出席了本次口头审理，双方当事人对合议组成员以及书记员无回避请求，对对方出庭人员的身份资格无异议。在口头审理过程中，合议组对请求人提出的无效宣告请求理由和事实逐一进行了调查，双方当事人充分陈述了各自的意见。口头审理中认定的事实如下：
（1）鉴于专利权人删除了权利要求6中“皮下、肌肉内或经皮”给药的技术方案，请求人放弃权利要求6因给药方式得不到说明书支持导致其不符合专利法第26条第4款和相对于证据5不具备新颖性以及相对证据5和2的结合不具备创造性的无效理由；同时放弃了权利要求1中由于“间歇性的”不清楚的无效理由；根据请求人的当庭确认，其无效理由和范围为：权利要求7-9不符合专利法第33条的规定；权利要求1-9不符合专利法实施细则第20条第1款的规定；说明书不符合专利法第26条第3款的规定；权利要求1-9不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求1、2、5、7-9相对于证据5、7和8不具备新颖性，权利要求3和4相对于证据5或8不具备新颖性，权利要求6相对于证据7和8不具备新颖性；权利要求1、2和5 相对于证据8、证据5和2的结合、证据7和2的结合以及证据8和2的结合不具备创造性，权利要求3和4相对于证据8、证据5和2的结合、证据8和2的结合不具备创造性；权利要求6相对于证据8、证据7和2的结合以及证据8和2的结合不具备创造性，权利要求7-9相对于证据7和2的结合、证据7和8的结合、证据5和2的结合(以证据10作为辅助证据)以及证据5和6和2的结合不具备创造性。同时，请求人确认：证据2和证据6分别教导了给药间隔和给药剂量，如果其有关给药间隔和/或给药剂量的技术特征对制药用途不起限定作用的主张成立，则用于评价权利要求的创造性的证据结合方式为相应地去除证据2和/或证据6之后的证据结合方式，对此，专利权人表示不予接受，因为不同前提条件下评述的重点是不同的，即使接受这些证据使用方式，本专利也具备创造性。
（2）请求人当庭提交了证据1-4和10的原件、证据5-9的公证件；专利权人认可证据1-11的真实性、合法性和关联性。请求人核实了反证1-2、4-7的馆藏证明原件，认可了反证1-2、4-7的真实性、合法性和关联性，对于反证2的具体公开时间，请求人表示如果专利权人能够于庭后提供证据证明其公开于本专利申请日之前，则同意将其作为现有技术文献使用，请求人认为反证3缺少相应的公证认证手续，无法确认其真实性。
（3）对于专利权人提交的对证据5-8的译文的勘误表，除证据5第175页“摘要”第8-9行中“prevented increased skeletal turnover”翻译为“防止了增加的骨更新”以外，请求人认可专利权人对其他异议段落的译文。专利权人认可请求人对证据5第175页“摘要”第8-9行的上述译文。专利权人未提出异议部分的译文以请求人提供的为准。请求人对反证1-3的译文准确性无异议。
（4）请求人当庭提交了公知常识性证据12（张汝华主编，《工业药剂学》，中国医药科技出版社，1998年9月，封面、出版信息页、目录、正文第436页，复印件共4页）和证据13（毕殿洲主编，《药剂学》，人民卫生出版社，1999年，封面、版权页、目录页、第429、446页，复印件共5页）及其文献复制证明原件共2页，用于证明“胃肠外给药”得不到说明书的支持。合议组当庭将证据12和13的复印件转送给专利权人；专利权人核实了证据12和13的馆藏复制证明的原件，认可其真实性，但要求在口头审理后针对其提交书面意见陈述。
（5）专利权人当庭提交了公知常识性证据即反证8（刘忠厚主编，《骨质疏松学》，科学出版社1998年1月，扉页、出版信息页、目录、第270页，复印件共5页）以及文献复制证明的原件，用于证明由证据2无法得出本专利唑来膦酸的给药周期。合议组当庭将反证8的复印件转送给请求人；请求人核实了反证8的文献复制证明的原件，认可其真实性，但要求在口头审理后针对其提交书面意见陈述。
鉴于专利权人和请求人当庭均提交了新的公知常识性证据，合议组准许双方当事人在口头审理后一周内针对当庭提交的公知常识性证据提交书面意见，并告知双方庭后提交与此无关的新理由或新证据，合议组将不予考虑。
请求人和专利权人均于2011年10月20日提交了意见陈述书，专利权人还提交了反证2的原件，其中在编者信息页记载有期刊“Drugs of the Future”为月刊的相应内容。请求人结合证据12和13具体阐述了权利要求5、7-9得不到说明书支持的理由，同时重申了权利要求1-9不具备创造性的意见；专利权人则重申了其于2011年08月11日陈述的意见。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、审查文本
专利权人于2011年08月11日提交的权利要求书全文替换页，其中删除了权利要求6中“皮下、肌肉内或经皮”给药的技术方案，所述修改符合《审查指南》第四部分第四章第4.6.2节有关修改方式的规定，因此本无效宣告请求审查决定所依据的文本为专利权人于2011年08月11日提交的权利要求第1-9项和本专利的授权公告的说明书和说明书摘要。
2、无效宣告请求的理由和范围
请求人认为权利要求中“其中所述的药物适于以单元剂量形式…给药”、“该单元剂量形式包含1到最多10mg的1-羟基-2-（咪唑-1-基）乙烷-1,1-二膦酸或其可药用盐或其任何的水合物”和“其中给药的间隔周期为至少6个月”都属于“用药特征”，对相应权利要求没有限定作用，因此权利要求1-9不具备新颖性，而对于权利要求1-9的创造性，则是在假定上述“用药特征”起限定作用的假设前提下进行评述的（参见请求人于2011年04月11日提交的意见陈述书第13页最后一行），相应地引入公开了上述“用药特征”的证据2和/或证据6，换句话说，如果其有关上述“用药特征”不具有限定作用的主张成立的情况下，则在评述相应权利要求的创造性时，应视为不使用证据2和/或证据6。在口头审理过程中，请求人对此也作了确认。因此，合议组认为：请求人在主张本专利权利要求1-9不具备创造性时所采用的证据结合方式中，当涉及其所述“用药特征”时，如果该“用药特征”对制药过程不起限定作用，则评价相应权利要求的创造性时，不使用对应的证据2和/或证据6，这种去除证据2和/或证据6的证据结合方式涵盖于请求人所提出的无效宣告请求的范围之内，合议组将其纳入本案的审理范围之内。
3、关于证据
专利权人认可证据1-11的真实性、合法性和关联性，合议组对此予以确认。请求人认可反证1、2、4-7的真实性、合法性、关联性以及反证8的真实性，合议组予以确认；请求人认为专利权人未提供证明反证3的真实性的公证认证文件，对其真实性不予认可，合议组对该专利文献进行了核实，对其真实性予以认可；依据专利权人庭后提交的反证2原件上所记载的反证2为月刊的内容，可以确认反证2公开于2000年3月，在本专利的优先权日之前；专利权人提交的其他证据的公开日期也都在本专利的优先权日之前。
4、关于新颖性
专利法第22条第2款规定：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
判断化学产品的医药用途发明的新颖性时，要考虑给药对象、给药方式、时间间隔等与使用有关的特征是否对制药过程具有限定作用，仅仅体现在用药过程中的区别技术特征不能使该用途具备新颖性。
权利要求1要求保护唑来膦酸或其可药用盐或其任何的水合物在制备用于治疗骨更新异常增加的病症的药物中的应用，其中给药是间歇性的并且其中给药的间隔周期为至少6个月。
证据8第4栏第44-45行（译文第5页第19行）记载了化合物1-羟基-1-（1-咪唑基）乙烷-1,1-二膦酸，并记载了该化合物已在欧洲专利EP275821（即证据9）中公开。但证据8中记载的上述化合物的结构不符合化学价键应满足的电荷平衡规则，经与证据9的有关部分（参见说明书第10页第33行，第11页第3行以及52-53行）进行核对，确认证据8中对上述化合物的记载存在笔误，其应为1-羟基-2-（1-咪唑基）乙烷-1,1-二膦酸，即唑来膦酸，且在口头审理过程中专利权人对此表示认可。因此，证据8公开了一种治疗或预防骨质疏松症的方法，说明书第3、4栏（参见译文第3-6页）公开了该方法可以使用的药剂包括唑来膦酸及其盐或酯。在进行该方法研究前，必然要将唑来膦酸制备成合适的药剂。“骨质疏松症”是“骨更新异常增加的病症”的下位概念。
关于“给药是间歇性的并且其中给药的间隔周期为至少6个月”的特征，专利权人认为权利要求1与证据8的区别即在于上述给药间隔的特征，且给药间隔属于制药用途的特征，能够赋予医药用途权利要求以新颖性，反证7可以证明这一点。对此，合议组认为，“给药是间歇性的并且其中给药的间隔周期为至少6个月”通常与医生对治疗方案的选择密切相关，而与药物及其制剂本身没有必然联系，看不出其对制药过程能够产生何种影响，对制药过程不具有限定作用。另外，反证7并不是审查所依据的标准，相反，审查指南第二部分第十章第5.4节则明确规定：仅仅体现在用药过程中的区别特征不能使该用途具有新颖性。因此，给药间隔的不同并不能使权利要求1的技术方案区别于证据8公开的技术方案，两者实质上相同，并且解决了相同的技术问题，具有相同的预期效果，故权利要求1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
权利要求2-4的附加技术特征为给药的间隔周期，如上所述，属于对制药过程不起限定作用的用药特征；权利要求5和6的附加技术特征胃肠外给药和静脉内给药也都被证据8（参见译文第5页最后一行）公开，因此权利要求2-6相对于证据8也不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
5、关于创造性
专利法第22条第3款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别特征和实际解决的技术问题，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，如果现有技术中存在这种启示，并且所获得的发明的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。
权利要求7要求保护唑来膦酸或其可药用盐或其任何的水合物在制备用于治疗骨更新异常增加的病症的药物中的应用，其中所述的药物适于以单元剂量形式进行胃肠外给药，该单元剂量形式包含1到最多10mg的唑来膦酸或其可药用盐或其任何的水合物，其给药的间隔周期为至少6个月。
证据7公开了式I表示的取代的烷烃二膦酸及其制药用途，在说明书第3栏第16-27行（译文第3页第3段第13-18行）公开了所述式I化合物能够治疗“……那些以硬骨组织异常分解为主要症状的疾病，例如磷酸酯酶过少症、关节软骨的退化、不同起源的骨质疏松、Paget’s疾病、骨纤维营养不良或肿瘤诱发的溶骨，均能达到令人满意的治疗结果”，说明书第9栏58-63行（译文第10页第6段）公开了“本发明还涉及式Ⅰ化合物及其盐在治疗炎症情况中的用途，尤其是和钙代谢损伤相关的疾病，如风湿性疾病，特别是骨质疏松症”。因此，证据7公开了取代的烷烃二膦酸及其盐或其水合物可以用于治疗骨质疏松症，而“骨质疏松症”是“骨更新异常增加的病症”的下位概念。如上所述，给药间隔对制药用途权利要求无限定作用；关于权利要求7中的“单元剂量形式”，专利权人主张其是对所制得药物剂型的描述，而请求人认为其是指一个给药周期的给药量，可以一次或几次给完，为用药特征，对权利要求不起限定作用，对此，合议组认为：权利要求7中“所述的药物适于以单元剂量形式进行胃肠外给药，该单元剂量形式包含1到最多10mg的唑来膦酸或其可药用盐或其任何的水合物”是对所制得的药物形式、制剂形态即剂型以及单元剂型中活性成分的含量的描述，其含义是所制得的药物形式、制剂形态适合于胃肠外给药，且该单元剂型含有所述剂量的活性成分，故上述特征是对制药过程的要求，对最终制得的药物剂型产生了直接的影响，对权利要求7的技术方案具有限定作用。因此，权利要求7与证据7的区别在于：（1）权利要求7选择了具体的式I的取代烷烃二膦酸化合物即唑来膦酸或其可药用盐或其任何的水合物用于制备治疗骨更新异常增加的病症的药物，（2）权利要求7中药物剂型为适于以单元剂量形式进行胃肠外给药的剂型，且该单元剂量形式包含1到最多10mg的唑来膦酸或其可药用盐或其任何的水合物。其要解决的技术问题是采用唑来膦酸或其可药用盐或其任何的水合物制备适于胃肠外给药以治疗骨更新异常增加的病症的药物剂型。
对于区别特征（1），证据7说明书第1栏第27行（译文第1页第3段第5行）记载了式I中“R2是羟基”，第34行（译文第1页第4段第1-2行）记载了“R1是咪唑基，例如咪唑-1-基”，并且实施例10具体制备得到了唑来膦酸，公开了唑来膦酸盐及水合物；对于区别特征（2），证据7公开了二膦酸类化合物可以制备成为注射剂等胃肠外给药剂型，而且证据7说明书第10栏第8-21行（译文第11页第5-10行）还记载了“式Ⅰ化合物及其盐的用药剂量是可以变化的，取决于不同的条件，如病的性质及紧急程度，治疗的持续时间以及具体化合物。单剂量包含如0.01-10mg；如静脉注射的肠胃外给药的剂量单元形式，包含例如每千克0.01-0.1mg，优选0.02-0.08mg；……优选单剂量……，以静脉注射给药是0.5-5mg。然而每天可以最多四次单剂量给药。由于吸收不良，有必要用较高的口服给药剂量。在长期的治疗中，为了维持所需的效果，在最初的较高剂量后，通常可将剂量降低至较低水平。”在证据7公开的药物剂型及给药量的启示下，本领域技术人员容易想到在所选择的剂型基础上，根据给药次数、给药周期和给药量以及患者的疾病状况，来调整单元剂型中所含药效成分的量，从而制得合适的单元剂量形式。因此，本领域技术人员由证据7获得权利要求7的技术方案是显而易见的，而且从说明书记载的内容来看也没有产生任何预料不到的技术效果，权利要求7相对于证据7不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
从属权利要求8和9均进一步限定了单元剂量形式所包含的唑来膦酸或其盐或水合物的量以及给药的间隔周期，如前所述，给药的间隔对权利要求的技术方案不起限定作用，单元剂量形式所含药量是本领域普通技术人员在证据7公开的内容的基础上容易想到的，而且没有产生任何预料不到的技术效果，在所引用的权利要求7不具备创造性的前提下，权利要求8和9相对于证据7也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
对于专利权人提交的证据，其中反证1-6均非用于证明本专利权利要求1-9具备新颖性和创造性，因此合议组对此不再予以评述；反证8只是用于证明由证据2无法得出本专利唑来膦酸的给药周期，而给药周期对制药过程不起限定作用。另外，鉴于权利要求1-6相对于证据8不具备新颖性，权利要求7-9相对于证据7不具有创造性，本专利应予全部无效，因此合议组对请求人提出的其他无效理由和证据不再予以评述。
根据上述的事实和理由，本案合议组作出以下决定。
三、决定
宣告第01811368.0号发明专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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