发明创造名称：电动声控鸟(2)
外观设计名称：
决定号：18218
决定日：2012-02-29
委内编号：6W101390
优先权日：
申请（专利）号：201030188231.2
申请日：2010-06-02
复审请求人：
无效请求人：杨炜坚
授权公告日：2011-01-05
审定公告日：
专利权人：陈文生
主审员：武兵
合议组组长：钟华
参审员：官墨蓝
国际分类号：
外观设计分类号：11-02
法律依据：专利法第二十三条第二款
决定要点：对于以鸟类为原型的玩具产品来说，其鸟的品种、造型、形态可以进行各种各样的设计，其外观设计的设计空间比较大，因此产品整体上的差异更容易引起一般消费者的注意，而相对于整体来说的其它局部差异则相对来说不容易引起一般消费者的注意。
全文：
本无效宣告请求审查决定涉及专利号为ZL201030188231.2、产品名称为“电动声控鸟（2）”的外观设计专利（下称本专利），其申请日为2010年06月02日，授权公告日为2011年01月05日，专利权人为陈文生。
针对本专利，杨炜坚（下称请求人）于2011年07月15日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第九条第二款、第二十三条第一至三款的规定，请求宣告本专利无效，同时提交了如下证据：
证据1：专利号为ZL200530066260.0的外观设计专利公报复印件，共2页；
证据2：登记号为2011-F－041613、发证日期为2011年06月13日的著作权登记证书复印件，共2页。
请求人认为：（1）证据1中所涉及的外观设计与本专利是相同的外观设计，从二者的六面视图以及立体图可以清楚地看出，不论从鸟头、躯干、翅膀、尾巴或是鸟脚，还是从鸟的整体，都属于相同的设计，本专利不符合专利法第九条第二款的规定；（2）本专利与证据1的设计从二者的名称、用途上看是相近的种类，证据1与本专利的外观设计实质相同，本专利属于现有设计，不符合专利法第二十三条第一款和第二款的规定；（3）证据2显示，请求人于2005年08年18日完成的美术作品《玩具鸟（2）》已经获得国家版权局颁发的著作权登记证书，该著作权登记证书所体现的作品与“涉案专利”的实质内容是完全相同的，且《玩具鸟（2）》美术作品的完成日期早于“涉案专利”的申请日，由此可见本专利与他人在申请日以前所得的合法权利相冲突，不符合专利法第二十三条第三款的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2011年08月01日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
针对上述无效宣告请求，专利权人未进行意见陈述。
专利复审委员会本案合议组于2011年10月13日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2011年11月30日在专利复审委员会举行口头审理。随后，由于工作原因，合议组于2011年11月01日向双方当事人发出了口头审理通知书，将口头审理日期变更为2011年12月14日。
口头审理如期举行，请求人一方委托代理人出席了本次口头审理，专利权人缺席本次口头审理。在口头审理过程中：（1）合议组告知当事人证据1的公开日在本专利的申请日之前，应优先适用专利法第二十三条第一款和第二款，请求人放弃本专利不符合专利法第九条第二款规定的无效宣告理由；（2）请求人明确以证据1证明本专利不符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定，本专利与证据1在鸟头、躯干、翅膀、尾巴、鸟脚方面基本相同，区别在于鸟嘴的张开和闭合以及是否具有图案；从整体判断，二者不具有明显区别；（3）请求人出示了证据2的原件，著作权登记证书上记载了该著作权的完成时间，明确以证据2证明本专利不符合专利法第二十三条第三款的规定。在此基础上，请求人进行了充分的意见陈述。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、法律依据
基于请求人提出的无效宣告请求的理由和证据，合议组依据专利法第二十三条第二款的规定对本案进行审理。
专利法第二十三条第二款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计的组合相比，应当具有明显区别。
2、证据认定
请求人提交的证据1为专利号为ZL200530066260．0的外观设计专利公报复印件，专利权人在本无效宣告请求审查程序中未对该证据的真实性提出异议，经合议组核实对证据1的真实性予以确认。证据1的授权公告日为2006年05月03日，早于本专利的申请日2010年06月02日，可以作为本专利申请日之前的现有设计。
3、专利法第二十三条第二款的比较
证据1是“玩具鸟”的外观设计（下称在先设计），本专利是“电动声控鸟”的外观设计，根据本专利的简要说明，其用途为娱乐、摆设，显然证据1和本专利的产品都具有作为娱乐的玩具使用的用途，因此二者属于种类相近的产品，具有可比性，可以将二者进行比较判断。
本专利授权公告文本中公开了“声控电动鸟”的外观设计，其声控电动鸟整体呈站立的小鸟造型，由头部、背部、腹部、足部、尾部拼合而成，鸟头稍向一侧倾斜，鸟嘴张开，双翅收拢在身体两侧，尾部扁平，足部平行踮起站立，头部、翅膀、腹部、背部、尾部上有各种羽毛纹理和图案。（详见本专利附图）
在先设计公开了“玩具鸟”的外观设计，其玩具鸟整体呈站立的小鸟造型，由头部、背部、腹部、足部、尾部拼合而成，鸟头稍向一侧倾斜，鸟嘴闭合，双翅收拢在身体两侧，尾部扁平，足部平行踮起站立，头部、翅膀、腹部、背部、尾部上有各种羽毛纹理。（详见在先设计附图）
将本专利与在先设计相比较可知，二者的相同点在于：二者整体都为站立的小鸟造型，整体都由头部、背部、腹部、足部、尾部拼合而成，鸟头都稍向一侧倾斜，双翅都收拢在身体两侧，尾部都呈扁平状，足部都平行踮起站立，二者头部、翅膀、腹部、背部、尾部上都有各种羽毛纹理；二者的不同点在于：（1）二者头部倾斜方向不同；（2）鸟嘴状态不同，本专利鸟嘴张开，对比设计鸟嘴闭合；（3）二者局部的纹理和图案不同。
合议组认为：对于以鸟类为原型的玩具产品来说，其鸟的品种、造型、形态、图案可以进行各种各样的设计，其外观设计的设计空间比较大，因此二者整体上的差异更容易引起一般消费者的注意，而相对于整体来说的其它局部差异则相对来说不容易引起一般消费者的注意。本专利与在先设计在小鸟头部、双翅、尾部、躯干、脚部的形状都相同，各部分拼合组成方式、形态也均相同，从而使二者整体都呈现出站立的小鸟形态，而二者在小鸟嘴部、头部倾斜方向上的区别，相对于更容易引起一般消费者注意的小鸟整体来说，所占比例很小，属于局部的细微变化，其对整体视觉效果不具有显著的影响。对于二者局部的纹理和图案的不同，在先设计的玩具鸟的外表也具有各种羽毛纹理，已经可以给一般消费者一个表面具有羽毛的小鸟造型的整体印象，本专利并未要求保护色彩，在不考虑色彩的产品外观的影响的情况下，并且在以鸟类为原型的玩具产品的设计空间较大的情况下，本专利的电动声控鸟也呈现出表面覆盖羽毛的小鸟造型的视觉印象，二者在具体羽毛纹理、图案、布局方面的差异，例如，在于背部是否圆点图案，眼部图案不同，这些差异相对于小鸟的整体造型来说，属于局部细节上的变化，并不足以对一般消费者产生引人瞩目的整体视觉效果。综上所述，本专利与在先设计的各个区别设计特征并不会对产品的整体视觉效果产生显著的影响，本专利相对于在先设计不具有明显区别，不符合专利法第二十三条第二款的规定。
鉴于上述评述已经得出本专利不符合外观设计专利授权条件的结论，合议组对请求人提出的其他理由和证据不再予以评述。
三、决定
宣告201030188231.2号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第四十六条第二款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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