发明创造名称：治疗口腔炎症的中药制剂及其制备方法
外观设计名称：
决定号：18566
决定日：2012-04-21
委内编号：4W101254
优先权日：
申请（专利）号：200710151989.6
申请日：2007-09-21
复审请求人：
无效请求人：延安常泰药业有限责任公司
授权公告日：2010-07-14
审定公告日：
专利权人：广州白云山和记黄埔中药有限公司
主审员：邹凯
合议组组长：周英姿
参审员：冯怡
国际分类号：A61K36/8968，A61K9/00，A61P1/02
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第3款
决定要点
：在判断一项权利要求是否具备创造性时,一般先将该权利要求所述的技术方案与现有技术中最接近的技术方案进行对比分析,确定二者之间的区别技术特征；随后根据该区别特征确定发明实际解决的技术问题；再判断该区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题对于本领域技术人员而言是否显而易见。如果本领域技术人员根据现有技术的教导或启示能够容易引入上述区别特征，而且该区别技术特征的引入没有产生预料不到的技术效果，则应当认为该权利要求不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
全文：
本发明专利的专利号为200710151989.6，申请日为2007年09月21日，授权公告日为2010年07月14日。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1. 一种治疗口腔炎症的中药制剂，其特征在于，各中药原料的重量份数为：
天冬25份、麦冬25份、玄参25份、甘草12.5份、山银花30份。
2. 如权利要求1所述的治疗口腔炎症的中药制剂，其特征在于该制剂为有糖颗粒剂、无糖颗粒剂、片剂、胶囊剂、散剂、丸剂、合剂、糖浆剂、煎膏剂、滴丸剂、凝胶剂或茶剂。
3. 一种权利要求1所述治疗口腔炎症的中药制剂的制备方法，其特征在于该方法包括如下过程：
(1)按配方称取五味药材原料；(2)将上述原料投入蒸煮提取锅中，加水浸过药材，开启蒸汽蒸煮两次，滤过，合并滤液；(3)液滤浓缩至60℃时相对密度为1.09～1.12，冷却至常温，加入乙醇，搅拌均匀，静置12小时以上使沉淀，取上清液，回收乙醇，浓缩至60℃时相对密度为1.30～1.33的浸膏；(4)加入辅料，按所需剂型的制备工艺制成相应剂型。
4. 如权利要求3所述的治疗口腔炎症的中药制剂的制备方法，其特征在于所述的辅料为粘合剂、填充剂、矫味剂、湿润剂、防腐剂、抗氧化剂中的一种或几种。”
请求人延安常泰药业有限责任公司于2011年11月04日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利说明书不符合专利法第26条第3款的规定、权利要求2、4不符合专利法第26条第4款的规定、权利要求1-4不具有专利法第22条第2和3款规定的新颖性和创造性，请求宣告本专利权利要求1-4全部无效，同时提交了如下附件：
附件1：专利号为200510098589．4的发明专利申请公开文本，公开日为2006年3月1日，复印件共16页；
附件2：专利号为200710151989．6的发明专利授权文本，复印件共12页（即涉案专利）；
附件3：《中华人民共和国药典》2000年版一部，国家药典委员会编，化学工业出版社出版，2000年1月第1版，2000年1月第一次印刷，封面页、首页、版权页、目录页和第177页，复印件共6页；
附件4： 《中华人民共和国药典》2005年版一部，国家药典委员会编，化学工业出版社出版，2005年1月第1版，2005年1月第一次印刷，封面页、首页、版权页、目录页和第21、22、152、153、334、335页，复印件共12页；
附件5：《中华人民共和国药典》2005年版增补本， 国家药典委员会编，化学工业出版社出版，2009年5月第1版，2009年5月第一次印刷，封面页、首页、版权页、目录页和第18、19、44、45、72、73页，复印件共11页；
附件6：石钺等，“我国药用金银花资源、化学成分及药理研究进展”，《中国药学杂志》，1999年11月第34卷第11期，封面页、版权页、目录页和第724-727页，复印件共7页；
附件7：李会军等，“金银花类中药提取物清除自由基的作用”，《中国药科大学学报》，2002年第33卷第6期，封面页、版权目录页和第496－498页，复印件共5页；
附件8：陈亚等，“山银花研究进展”，《中国科技信息》，2007年第5期，2007年3月1日出版，封面页、版权目录页和第73-74页，复印件共5页；
附件9：雷志钧等，“灰毡毛忍冬与正品金银花安全性比较”，《中成药》，2006年第28卷第5期，封面页、版权目录页和第759-761页，复印件共6页；
附件10： 国家药典委员会药典业中函【2007】52号，复印件共1页；
附件11：李国华等，“Wistar大鼠主要脏器系数与体重相关性的探讨”，《山西医药杂志》，2005年8月第34卷第8期，封面页、版权页、目录页和第661-662页，复印件共5页；
附件12：杨亚斯等，“wistar大鼠主要内脏器官的重量测定”，《四川动物》1995年第14卷第2期，封面页、版权页、目录页和第84-87页，复印件共7页；
附件13：陈奇主编，《中药药理研究方法学》第二版，人民卫生出版社出版，2006年1月第2版第5次印刷，封面页、版权页、目录页和第43-45页，复印件共7页。
经形式审查合格，专利复审委员会于2011年11月29日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转送给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。依据上述附件，请求人认为：（1）涉案专利说明书不符合专利法第26条第3款的规定，具体为，本专利所提供的清除自由基实验没有设置阳性对照；扶正固本实验缺少统计学比较数据，对其中的部分数据进行统计分析后发现专利制剂和已知制剂的数据之间没有统计学上的显著性差异，而且实验中记载的大鼠脾脏、胸腺系数大得异常，令人难以相信；说明书中还出现了多处使人无法理解的文字记载，例如溶液50/L等；说明书中也没有指出所使用的山银花的特定品种和产地，没有记载药物的具体药理作用、有效量和使用方法，也缺少有关散剂等剂型制剂方法、所使用的防腐剂和抗氧化剂的说明；此外，说明书中既没有清楚说明清除自由基和扶正固本作用与抗炎作用、体外抑菌作用和生津润燥作用的关系，也没有对其所说的抗炎作用、体外抑菌作用和生津润燥作用作出实验性说明。因此，涉案专利说明书未对本发明的内容作出清楚、完整的说明，导致所属技术领域的技术人员无法实现，不符合专利法第26条第3款的规定。（2）权利要求2、4得不到说明书的支持。说明书中所提供的实施例并不支持涉案专利权利要求2中的散剂、丸剂、煎膏剂、滴丸剂、凝胶剂或茶剂等剂型，也不支持涉案专利权利要求4中使用防腐剂和/或抗氧化剂及其与其他辅料中的一种或多种组合成制剂的制备方法，因此权利要求2、4中要求保护的上述部分技术方案未得到说明书的支持，不符合专利法第26条第4款的规定。（3）权利要求1-4不具备新颖性，具体为，权利要求1-4的技术方案与附件1的区别仅在于将附件1中公开的金银花替换成山银花，但这种替换并未构成新颖性上的区别，附件3、5、9、10都表明了本领域技术人员时常将山银花作为金银花使用的事实，因此附件1中所说的金银花显然包含了基源为忍冬科植物红腺忍冬、华南忍冬等山银花，因此，涉案专利的权利要求1-4不具备新颖性。（4）权利要求1-4相对于附件1和3组合，或者附件1、3和4组合，或者附件1和9组合，或者附件1、4和9组合不具备创造性，具体为：附件3第177页记载了金银花包括基源为忍冬科植物忍冬、红腺忍冬、山银花或毛花柱忍冬的干燥花蕾或带初开的花，附件4第44-45页记载的山银花包括基源为红腺忍冬、华南忍冬（附件3中称为山银花）、灰毡毛忍冬和黄褐毛忍冬的干燥花蕾或带初开的花，基源不同的上述物质之间可以在涉案专利制剂中互相代用，用其中任何基源的山银花代替附件3或4中记载的金银花是显而易见的。附件9明确指出，作为山银花的灰毡毛忍冬是作为金银花的地方习用品。附件10记载的事实进一步佐证了专利制剂中上述替换的显而易见性。而且，这种替换在口腔炎症的治疗上没有产生所称的有益效果，因为说明书除了断言“能够进一步提高这种中药清制剂的抗炎作用、体外抑菌作用和生津润燥作用”之外，没有提供专利制剂在口腔炎症的治疗上优于已知制剂的事实和理由．其中虽然给出了自由基清除能力实验和扶正固本实验数据，但由于这些实验存在上述各种问题，完全不能说明用山银花替换已知制剂中的金银花在口腔炎症治疗上具有任何有益效果。
2011年12月1日，请求人重新提交了附件6-9和附件12、13，并要求以此次提交的附件6-9和附件12、13替换2011年11月04日提交的同编号附件。经合议组核实，此次提交的附件6-9、12的内容与2011年11月04日提交的相应附件的内容完全相同，不同之处仅在于上述附件封面上的印章存在差异；同时，新提交的附件13（新编号为附件13’）中附件13’－1包括前次提交的附件13的全部内容，附件13’为：
附件13’-1：陈奇主编，《中药药理研究方法学》第二版，人民卫生出版社发行，2006年1月第2版第5次印刷，封面页、版权页、目录页、第34～36、43～45页，复印件共10页；
附件13’-2：关于专利制剂的“扶正固本”作用不优于已知制剂的补充说明，复印件共16页。
依据上述新提交的附件，请求人认为，根据《中药药理研究方法》对本专利说明书中记载的“扶正固本作用”实验数据进行分析，对单核吞噬细胞功能实验等实验数据进行计算后发现，专利制剂和已知制剂的实验数据中的多组数据之间都没有统计学上的显著性差异，仅有个别实验组之间有统计学差异，因此不能证明专利制剂的“扶正固本作用”优于已知制剂。
2011年12月21日，专利复审委员会发出转送文件通知书，将请求人于2011年12月1日提交的补充意见陈述和相关附件转送给了专利权人。
2012年1月7日，专利权人提交了意见陈述及如下反证1－25（序号与专利权人提交的附件对应）：
反证1：北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第02300号民事判决书，复印件共10页；
反证2：延安常泰药业有限责任公司（以下简称“延安常泰公司”）在举证期限内，于2011年2月21日向北京市第二中级人民去院提交的证据，总共5页的“陕西省卫生厅《关于同意生产复方丹参片等一批药品的批复》（85）陕卫药准字013号”，复印件共5页；
反证3：延安常泰公司于2011年5月13日在北京市第二中级人民法院开庭时，用于质证的，总共17页的“陕西省卫生厅《关于同意生产复方丹参片等一批药品的批复》（85）陕卫药准字013号”，复印件共5页；
反证4：延安常泰公司在一审侵权诉讼中提交的《证据目录》，复印件共1页；
反证5：延安常泰公司于2010年5月10日向国家食品药品监督管理局提出的《药品补充申请》，复印件共3页；
反证6：药监局对延安常泰公司作出的《药品再注册批件》，复印件共1页；
反证7：药监局对广州白云山和记黄埔中药有限公司作出的《药品再注册批件》，复印件共1页；
反证8：北京市方正公证处（2010）京方正内经证字第13858号公证书，复印件共6页；
反证9－1：《中华人民共和国药典》2005年版一部，国家药典委员会编，化学工业出版社出版，2005年1月第1版，封面页、首页、版权页、目录页和第21、22、152、153、334、335页，复印件共12页。
反证10：《中华人民共和国药典》2005年版增补本，国家药典委员会编，化学工业出版社出版，2009年5月第1版，封面页、首页、版权页、目录页和第18、19、44、45、72、73页，复印件共11页；
反证11：延安常泰公司于2011年6月20日第一次向国家知识产权局专利复审委员会对广州白云山和记黄埔中药有限公司拥有的，名称为《治疗口腔炎症的中药制剂及其制备方法》发明专利提出的，案件编号为4w101008《无效宣告请求书》及附件材料，复印件共42页；
反证12：专利复审委员会于2011年11月17日针对延安常泰公司第一次提出的无效宣告请求而作出的《无效宣告案件结案通知书》，复印件共1页；
反证13：北京市药品稽查办公室京药稽办【2011】80号《北京市药品稽查办公室关于协查口炎清颗粒有关情况的函》，复印件共2页；
反证14：广东省广州市广州公证处（2010）粤穗广证内经字第140272号公证书，复印件共25页；
反证15：广东省广州市广州公证处（2010）粤穗广证内经字第138258号公证书，复印件共21页；
反证16：在国家食品药品监督管理局网站下载的《中华人民共和国药品管理法》，复印件共33页；
反证17：在国家食品药品监督管理局网站下载的《药品注册管理办法》第一百三十六条，复印件共1页；
反证18：邓丽，“氧自由基与口腔疾病”，《现代诊断与治疗》1994年7月出版，封面页、目录页、第218-219页，复印件共4页；
反证19：张建东等，“氧自由基致口腔粘膜损伤的组织细胞学观察”，《北京口腔医学》1997年第5卷第2期，封面页、目录页、第63-64页，复印件共5页；
反证20：吴补领等，“自由基生物学与口腔疾病”，《国外医学 口腔医学分册》1991年第18册第4期，封面页、目录页、第195-197页，复印件共5页；
反证21：周红梅等，氧自由基及其清除剂在口腔粘膜炎性损害中的作用研究”，中华口腔医学杂志》1999年11月34卷 第6期，封面页、目录页、第331-333页，复印件共5页；
反证22：李秉琦，“氧自由基、超氧化物歧化酶与口腔疾病”，《实用口腔医学杂志》1992年7月第8卷第3期，封面页、目录页、第173-174页，复印件共4页；
反证23：王宗富，“扶正固本法治疗慢性咽炎体会”，《实用中医药杂志》2003年3月第3期第19卷总第122期，封面页、目录页、第151页，复印件共4页；
反证24：侯燕宁，“滋阴清热煎剂在口腔治疗的应用”，《时珍国医国药》2001年2月第2期，封面页、 目录页、第101页，复印件共4页；
反证25：罗利敏、李仁生，“扶正固本法治疗慢性咽炎体会”，《实用中医药杂志》2004年2期第20卷总133期，封面页、目录页、第99页，复印件共4页。
专利复审委员会本案合议组于2012 年1 月 20日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2012 年 3月2 日举行口头审理，同时将专利权人于2012年1月7日提交的意见陈述和附件副本转送给了请求人。
2012年2月1日，专利权人提交了补充的意见陈述和如下反证（编号续前）：
反证26：陈奇主编，《中药药理研究方法学》，人民卫生出版社，2006年第2版第5次印刷，封面页、首页、版权页、目录页、第1134页，复印件共5页；
反证27：谢秀琼主编，《中药新制剂开发与应用》，人民卫生出版社，2006年1月第3版第6次印刷，封面页、首页、版权页、目录页、第676、677页，复印件共6页。
依据上述反证，专利权人认为，（1）在本案提出专利申请时，中国药典2005年版一部已颁布。中药材山银花与金银花是药典中明确分列的两种不同中药材，它们分别列有不同的来源与质量标准，涉案专利说明书对此已有明确说明，所属技术领域的技术人员凭专利说明书和药典就能够实现。（2）专利说明书中已举例说明了有糖颗粒剂、无糖颗粒剂、片剂、胶囊剂、合剂、糖浆剂这些剂型的生产方法，再结合教科书和药典中的记载，可以知道其他剂型的生产方法，有关权利要求4中的这些辅料的知识在教科书和药典中都有明确记载。（3）没有任何证据证明权利要求1缺乏新颖性和创造性，在权利要求1有新颖性的前提下，权利要求2、3、4均有新颖性和创造性。因为，在涉案专利申请日，即2007年9月21日前，中国药典2005年版一部(见附件4)已颁布，新药典已吸收当时的最新科研成果，原中国药典2000年版里中药材金银花包括四个来源：忍冬、红腺忍冬、山银花、毛花柱忍冬的规定，已被修改为只有忍冬属于中药材金银花，红腺忍冬、山银花、加上原未列入药典的灰毡毛忍冬属于中药材山银花，毛花柱忍冬则被剔除出药典，并规定生产口炎清颗粒只能用中药材金银花。因此，在涉案专利申请日前，本领域技术人员看到附件1、附件3、附件4、附件9，结合当时应该知道的现有技术，得到的启示不是“可以用中药材山银花替代中药材金银花生产口炎清颗粒”，而是“不能用中药材山银花替代中药材金银花生产口炎清颗粒”。（4）反证18、反证19、反证20、反证21、反证22证明清除自由基有利于治疗口腔炎症，反证23、反证24、反证25证明扶正固本有利于治疗口腔炎症。反证26证明治疗慢性咽炎的主要药效学研究应包括养阴扶正与调节免疫功能；反证27证明治疗慢性咽炎中药的药效学研究实验要做扶正固本实验，包括调节机体免疫功能，如非特异性免疫功能、细胞免疫功能、体液免疫功能。（5）关于本专利制剂的“扶正固本”作用不优于已知制剂的观点完全不能成立，这个观点已在侵权诉讼中否定。口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席了本次口头审理。在口头审理过程中，双方对合议组成员无回避请求。合议组将专利权人于2012年2月1日提交的补充意见陈述及相关反证26、27当庭转送给了请求人。在口头审理过程中确认的事实如下：
（1）专利权人对请求人代理人孙振铎的身份提出了异议，专利权人认为，代理人孙振铎曾在国家知识产权局复审委员会任职，其可能影响案件的审理，要求该代理人回避口头审理。合议组当庭告知：该代理人于1998年从专利局退休，不属于《审查指南》中有关“专利复审委员会工作人员离职后两年内不得代理复审或者无效宣告案件”的从业禁止的情形。在专利权人没有其他理由和证据的情况下，合议组允许孙振铎参加口头审理。专利权人对此表示同意。
（2）专利权人当庭提交了如下反证28－31和反证9-2作为公知常识性证据：
反证9-2：《中华人民共和国药典》2005年版一部，国家药典委员会编，化学工业出版社出版，2005年1月第1版，2005年1月第一次印刷，第22、51、52、99、100、152、153、203、214、215、232-234、262、263页，复印件共15页；
反证28：在国家食品药品监督管理局网站下载的[关于颁布和执行《中国药典》2005年版有关事宜的通知]，复印件共4页；
反证29：《药剂辅料大全》，罗明生，高天惠主编，四川科学技术出版社，2007年1月第二次印刷，封面页、版权页、目录页、第36-38页、第41-43页、第45-47页、第50-53页、第60-62页、第70页、第77-82页、复印件共28页；
反证30：《中药制药辅料应用学》，程怡主编，化学工业出版社，2011年2月第1版，封面页、版权页、第144-155页，复印件共14页；
反证31：《中药药剂学》，张兆旺主编，中国中医药出版社，2007年3月第二版，封面页、版权页、目录页、第73-76页、第147-149页、第155-157页、第268-269页、第317-318页、第70页、第331-335页，复印件共30页。
专利权人主张反证9-2用于证明中药即使药效相同，也不能相互替代；反证26、27的内容主要是用于证明治疗慢性咽炎的药效学研究包括养阴扶正、调节免疫功能等；反证28用于证明请求人提交的附件3不合法；反证29-31的目的主要是用于证明权利要求2中的剂型和权利要求4中的辅料均为公知常识。
（3）对于请求人的证据：专利权人认可附件1、4、5的真实性、关联性、合法性和公开性，但不认可其证明作用；请求人当庭出示了盖有国家图书馆复制证明章的附件6-9、11、12，专利权人认可附件3、6－12、13’-1的真实性，但不认可这些附件的合法性、关联性及其证明作用；认为附件13’-2是请求人个人意见的论述，其不能作为证据使用。
（4）对于专利权人的反证：请求人不认可反证1-17的真实性且认为这些反证与本案无关，因此无需核实真实性；核实反证18-25的原件后认为，反证18-25的原件与其复印件的内容一致，但反证18-25的原件上的盖章与其复印件上的章存在不一致的地方，因此对反证18-25的真实性有异议；对当庭提交的反证26、27、29－31、9-2的真实性予以认可，但认为反证28的内容不属于公知常识，反证30的公开时间在本专利的申请日之后，因此反证28、30不能作为公知常识性证据提交。
（4）口审当庭确定的无效理由为：本专利说明书不符合专利法第26条第3款的规定；权利要求2、4不符合专利法第26条第4款的规定；权利要求1-4相对于附件1不具有专利法第22条第2款规定的新颖性；权利要求1-4相对于附件1和3的组合、附件1、3和4的组合、附件1和9的组合、附件1、4和9的组合不具备专利法第22条第3款规定的创造性，其中最接近的对比文件为附件1。
（5）专利权人不认可请求人采用附件13’-2中的方法对本专利的数据进行分析以及由此分析得出的结果，认为对数据可以采用多种分析方法。采用以空白对照、已知制剂和阳性对照为基准的“三基准对比”进行分析，直接对比本发明制剂和附件1的已知制剂的提高率会发现本发明制剂的提高率高于已知制剂的提高率，而且将“扶正固本作用”实验中本发明制剂与附件1的已知制剂的数据进行直接对比，会直观发现本发明制剂优于附件1的已知制剂，因此对本发明六大类实验中的18组数据进行总体评价表明本发明制剂优于附件1的已知制剂。而且，请求人在其销售广告中也宣传山银花具有更好的效果，这也表明请求人认为采用山银花的技术方案具有更好的效果。此外，反证9-2的内容也表明，中药即使药效相同，也不能相互替代。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
审查文本
在本无效程序中，专利权人未对本专利的授权文件进行修改，因此本无效决定所针对的文本为本专利的授权公告文本。
（2）关于证据认定
1、请求人提交的证据
专利权人认可附件1、4、5的真实性和合法性，合议组对此予以确认，在此基础上，对附件1、4、5予以接受。对于附件3、6-12、附件13’-1，专利权人认可其真实性，但不认可其合法性。对此，合议组认为，附件3来源于《中华人民共和国药典》2000版，附件10是国家药典委员会药典业中函【2007】52号，附件13’-1来源于《中药药理研究方法学》第二版，专利权人并没有提供充分的证据表明附件3、10，13’-1是通过非法途径获得的；对于文献附件6-9、11、12，请求人当庭出示了盖有国图复制证明章的附件6-9、11、12，专利权人也没有其他证据表明附件6-9、11、12是通过非法途径获得的。因此，在专利权人对附件3、6-12、13’-1真实性和公开性没有异议，且又没有充分的理由和证据表明附件3、6-12、13’-1不合法的情况下，合议组对附件3、6-12、13’-1予以考虑。对于附件13’-2，专利权人认为其内容是请求人的意见陈述，不能作为证据。对此，合议组认为，附件13’-2的内容确实是请求人的意见陈述。在2011年11月04日提出无效宣告请求后，2011年12月1日，请求人就提交了附件13’-2，其提交时间在审查指南规定的一个月期限内，因此合议组将其作为请求人的意见陈述予以考虑。附件1、3、4、9的公开日期均在本专利的申请日以前，因此可以作为评价本专利新颖性、创造性的现有技术。
2、专利权人提交的证据
专利权人提交反证1－17的目的在于证明请求人存在主观恶意侵权行为。请求人不认可反证1－17的真实性和关联性。对此，合议组认为，反证1-3、8、13-15、4分别是民事侵权案件的判决、其审理过程中所用的证据、证据目录，属于民事侵权文件，专利权人提交这些反证的目的是为了证明请求人存在侵犯其专利权的行为，因此这些证据与本无效宣告请求案无关。反证5-7、16、17是药监局的管理性文件，其目的是为了证明生产的口炎清颗粒是假药，专利权人没有出示这些反证的原件，也没有相关佐证证明其真实性，而且其证明事项与本无效案件无关，因此合议组对反证5-7、16、17不予考虑。反证9-1、10分别来源于《中华人民共和国药典》2005年版一部和2005年版增补本，其与请求人提交的附件4、5的来源相同，在双方都提交了该证据且都认可该证据真实性的情况下，合议组对反证9-1、10予以接受。反证11-12是请求人针对本专利提出的另外一份无效宣告请求案的相关资料，其与本无效宣告请求案属于独立的不同案件，与本无效宣告请求案的审理无关。
请求人不认可反证18-25的真实性；认可当庭提交的反证26、27、29－31、9-2的真实性，但指出反证28的提交超过公知常识的举证期限，反证30的公开时间在本专利的申请日之后，因此反证28、30不能作为公知常识性证据提交。对此，合议组认为，经请求人和专利权人当庭核实确认，专利权人出示的反证18-25原件和复印件上所盖印章的位置和字迹相同，骑缝章部分没有显示的差别，而且请求人当庭确认反证18-25原件与复印件的内容完全一致，其复印件与期刊原件的微细差别并不能否定两者在内容形式上两者完全吻合且是正规国家出版物，因此，合议组对反证18－25的真实性予以确认，对反证18-25予以采信。反证28的内容为 [关于颁布和执行《中国药典》2005年版有关事宜的通知]，是专利权人在国家食品药品监督管理局网站下载的，其内容不属于《审查指南》规定的技术词典、技术手册和教科书等的公知常识性证据，反证30的公开时间在本专利的申请日之后，不能作为申请日前的公知常识性证据，因此，对于专利权人当庭提交的反证28、30，合议组不予考虑。对于反证26、27、29、31、9-2，合议组认为，上述反证都来源于教科书或中国药典，中国药典属于药物领域的技术手册，而且上述证据的公开时间都在本专利的申请日之前，因此，符合审查指南中关于公知常识性证据的规定，合议组对其予以接受。
（3）关于创造性
专利法第22条第3款规定：创造性是指与申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。在判断一项权利要求是否具备创造性时,一般先将该权利要求所述的技术方案与现有技术中最接近的技术方案进行对比分析,确定二者之间的区别技术特征；随后根据该区别特征确定发明实际解决的技术问题；再判断该区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题对于本领域技术人员而言是否显而易见。如果本领域技术人员根据现有技术的教导或启示能够容易引入上述区别特征，而且该区别技术特征的引入没有产生预料不到的技术效果，则应当认为该权利要求不符合专利法第22条第3款关于创造性的规定。
1）权利要求1相对于附件1、3和4结合的创造性
本案中，权利要求1要求保护一种治疗口腔炎症的中药制剂，其特征在于，各中药原料的重量份数为：天冬25份、麦冬25份、玄参25份、甘草12.5份、山银花30份。附件1中公开了一种治疗口腔炎症的中药制剂，其中各中药原料的重量份数为：天冬25份、麦冬25份、玄参25份、甘草12.5份、金银花30份。将权利要求1要求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案进行对比后发现，两者都涉及由5味中药组成的治疗口腔炎症的中药制剂，都包含天冬25份、麦冬25份、玄参25份和甘草12.5份，即所包含的五味中药中有四味中药的种类和重量份数完全相同，而且第5味中药的重量份数都是30份，两者的区别仅在于权利要求1中第5味中药是山银花，而附件1中采用的是金银花。基于该区别技术特征可以确定，权利要求1实际要解决的技术问题是将附件1中公开的金银花替换成山银花，以提供另外一种能够治疗口腔炎症的中药制剂。
附件3中公开的金银花包括山银花，其中没有区分地记载了两者具有相同的功能与主治；附件4对金银花和山银花作为两种药味记载了金银花和山银花的详细信息，例如来源、性味、归经等，其中记载的山银花的性味、归经、功能与主治与金银花完全相同，两者都具有清热解毒，凉散风热的功能，都可以用于痈肿疗疮、喉痹，丹毒，热毒血痢，风热感冒，湿热发病的治疗。对于本领域技术人员而言，口腔炎症属于痈肿疗疮范围内的具体病症，因此，基于山银花和金银花的性味、归经、功能主治相同，并且山银花用于痈肿疗疮治疗的主治功效与附件1中用于治疗口腔炎症的用途也非常相似，本领域技术人员很容易想到将附件1、3和4结合，采用山银花替换附件1中的金银花，这种替换是显而易见的。而且，在采用山银花替换金银花制备得到新的中药制剂后，所治疗的病症仍然是口腔炎症，适应症并没有发生实质改变，即这种替换并没有产生扩大或改变适应症范围的预料不到的技术效果。
再者，虽然本专利说明书中将本发明制剂的自由基清除作用和扶正固本作用与附件1中的制剂进行了对比，所得到的数据直观上表明本发明的制剂好于附件1中的制剂。就扶正固本作用而言，本领域公知，实验中所采用的动物的个体差异会导致实验结果存在一定的差异，为排除个体差异的影响，对实验数据进行分析时通常都需要对实验结果进行统计分析，而本发明的制剂和附件1中的制剂在扶正固本作用方面（1.免疫功能以及2.抗应激能力实验）的18组对比数据的统计分析表明，仅3组数据之间存在显著性差异，其他15组数据之间的比较都不具有显著性差异，数据分析表明本发明制剂附件1中的制剂在单核细胞吞噬能力、生成小鼠溶血素抗体、小鼠游泳时间的影响能力上无显著差别，而两者对免疫器官增重、小鼠常压耐缺氧能力的影响是否有显著差异无法确定，因此，本领域技术人员可以通过有限的实验得出本专利的制剂在扶正固本作用的效果。而就自由基清除实验而言，性味、归经类似或相同的药物用于治疗同一病症时的效果梢有差异也是本领域技术人员能够想到的。虽然自由基清除实验的数据显示山银花清除自由基的能力好于金银花，但针对相同的疾病、采用性味功能相似甚至曾归属于同一药名下的药味产生的治疗效果是本领域技术人员能够通过有限的实验可以得到的结果，该技术效果并非是预料不到的。由此可见，本专利说明书中提供的证据不能够证明山银花替换金银花产生了预料不到的技术效果。因此，权利要求1要求保护的技术方案相对于附件1、3和4的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
专利权人认为，（1）虽然附件3中规定的金银花包括山银花，但在涉案专利申请日，即2007年9月21日前，已颁布的中国药典2005年版一部（即附件4）已经吸收最新的研究成果，新药典已被修改为只有忍冬属于中药材金银花，红腺忍冬、山银花、加上原未列入药典的灰毡毛忍冬属于中药材山银花，毛花柱忍冬则被剔除出药典，并规定生产口炎清颗粒只能用中药材金银花。因此，在涉案专利申请日前，本领域技术人员看到附件1、附件3、附件4、附件9，他得到的启示不是“可以用中药材山银花替代中药材金银花生产口炎清颗粒”，而是“不能用中药材山银花替代中药材金银花生产口炎清颗粒”，因为用中药材山银花替代中药材金银花生产口炎清颗粒属于法律禁止的生产假药的行为。（2）专利权人不认可请求人采用附件13’-2中的方法对本专利的数据进行分析以及由此分析得出的结果，认为对数据可以采用多种分析方法。而且，请求人在无效宣告请求书中说明无效宣告理由时，在创造性部分并没有用到附件13。此外，采用以空白对照、已知制剂和阳性对照为基准的“三基准对比”进行分析，直接对比本发明制剂和附件1的已知制剂的提高率会发现本发明制剂的提高率高于已知制剂的提高率，因此，本发明已经通过实验证实，本发明在清除自由基作用、扶正固本作用方面具有更佳的效果，请求人在销售口炎清颗粒的宣传中也一直在突出宣传金银花的神奇疗效，这表明请求人也在其销售侵权产品时认为山银花具有比金银花更优的疗效。（3）如果含山银花的口炎清颗粒的药效不优于含金银花的口炎清颗粒，药典就没有必要进行修改，此外，北京市第二中级人民法院的判决（即反证1）已经否定了请求人提出的含金银花的口炎清颗粒的扶正固本作用不优于含金银花的口炎清颗粒的观点。（4）反证9-2表明，中药即使药效相同，也不能相互替代，因此，即使山银花和金银花药效相同，并不意味着山银花和金银花就能够相互替代。（5）附件3是2000的药典，在2005年的7月1日已经停止执行，因此附件3不能作为评价本案创造性的对比文件。
对此，合议组认为，（1）虽然附件4中已经将山银花和金银花进行了区分，但其中记载的两者的性味、归经、功能与主治完全相同，而中药的性味、归经、功能与主治是决定重要最终用途的关键因素，专利权人没有证据证明这种药味名称的区分是由于不可替代导致的，本领域技术人员在附件1的基础上，容易想到采用山银花来取代金银花，药典中规定口炎清颗粒中所用的中药材是金银花并不会妨碍或阻止本领域技术人员尝试用性味功能类似的中药。（2）专利权人所采用的“三基准对比”实质上是一种数据的直观对比，其本身并不包含对数据进行统计分析的过程，而且专利权人没有提供充分的证据证明采用这种直观的数据分析方法能够消除个体差异等实验条件的影响。虽然无效宣告请求书的表格没有将附件13列在创造性相对应的行中，但附件13’-2的标题写明其内容为“关于专利制剂‘扶正固本’作用不优于已知制剂的补充说明”，因此，其实质上已经利用附件13’-2所记载的内容来说明创造性问题。附件13’-2所采用的方法记载在《中药药理研究方法》中，是中药领域对药物药效数据进行对比分析的一种常用方法。生产者和/或销售者对药物疗效的宣传并不能作为证实其药物实际疗效的充分证据。（3）2005版药典中对金银花、山银花相关内容的修改仅表明金银花和山银花存在不同，并不能由此认定山银花和金银花这两者的不可替代性。反证1是北京市第二中级人民法院针对涉案专利的民事侵权诉讼所作出的判决，其中针对专利权人所提出的采用山银花的技术方案属于现有技术的现有技术抗辩的内容，法院认定金银花和山银花在药效学上存在实质区别，而存在区别并不代表该方案一定具备创造性，因为现有技术抗辩的判断标准与创造性的判断标准并不相同。（4）专利权人提交的反证9-2记载其他多种与山银花和金银花存在显著不同的中药材，它们与山银花和金银花之间没有可比性，其不能证明用山银花代替金银花是非显而易见的。（5）虽然附件3在2005年的7月1日已经停止执行，但《审查指南》中明确规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，包括申请日以前在国外内出版物上公开发表的的技术，因此附件3仍然属于专利法意义上的现有技术，可以作为评价本发明创造性的对比文件。
对于反证9-1、反证10，合议组认为，反证9-1、反证10与请求人提交的附件4、5的来源相同。其中，反证9-1公开了记载的金银花和山银花的性味、归经、功能与主治等基本信息，由反证9-1公开的内容可以确定金银花和山银花两者的性味、归经、功能与主治等完全相同。反证10仅表明《中华人民共和国药典》2005年版增补本中已经规定口炎清颗粒中使用的是山银花，而不是金银花，反证10的公开日期在本专利的申请日之后，其不能证明权利要求1-4相对于附件1附件1、3和4组合是非显而易见的。反证18-22用于证明清除自由基有利于治疗口腔炎症，反证23-25用于证明扶正固本有利于治疗口腔炎症，其目的都是用于证明本专利满足公开充分的要求，这些反证都只能证明清楚自由基和扶正固本与治疗口腔炎症的关系，却无法证明权利要求1-4的技术方案相对于附件1、3和4的结合具备创造性。对于反证26、27、29、31，合议组认为，专利权人提交反证26、27的目的是用于证明治疗慢性咽炎的药效学研究包括养阴扶正、调节免疫功能等；提交反证29、31的目的是用于证明权利要求2中的剂型和权利要求4中的辅料均为公知常识，反证26、27、29、31都无法证明权利要求1-4相对于附件1、3和4的结合具备创造性。
2）权利要求2－4相对于附件1、3和4结合的创造性
权利要求2的附加技术特征中所列出的有糖颗粒剂、无糖颗粒剂、片剂、胶囊剂、散剂已经被附件1公开（参见附件1的权利要求4），而且丸剂、合剂、糖浆剂、煎膏剂、滴丸剂、凝胶剂或茶剂也是中药领域常见的剂型，其制备方法也是本领域技术人员公知的。因此在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求3要求保护一种权利要求1所述治疗口腔炎症的中药制剂的制备方法，附件1中也公开了中药制剂的制备方法（参见附件1的权利要求5）。权利要求3与附件1公开的方法的步骤完全相同，两者的区别也仅在于权利要求3将附件1中公开的金银花替换成了山银花。因此，基于与权利要求1相同的评述，权利要求3相对于附件1、4的结合也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
权利要求4进一步限定权利要求3的方法中所述的辅料为粘合剂、填充剂、矫味剂、湿润剂、防腐剂、抗氧化剂中的一种或几种，而附件1中已经公开辅料为粘合剂、填充剂、矫味剂、湿润剂中的一种或几种（参见附件1的说明书第2页第4段），而且防腐剂、抗氧化剂也是药物制备领域常用的药物辅料，其具体种类也是本领域技术人员公知的。因此，在权利要求3不具备创造性的基础上，权利要求4也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
鉴于权利要求1-4因不具备创造性而被宣告无效，合议组对于请求人提出的其他无效理由不再予以评述。
综上所述，本案合议组作出如下决定。
三、决定
宣告200710151989.6号发明专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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