发明创造名称：电筒笔(1)
外观设计名称：
决定号：19115
决定日：2012-08-06
委内编号：6W101778
优先权日：
申请（专利）号：200930147095.X
申请日：2009-07-21
复审请求人：
无效请求人：李泽恩
授权公告日：2010-05-19
审定公告日：
专利权人：张昆、何少敏
主审员：程云华
合议组组长：王霞军
参审员：高桂莲
国际分类号：
外观设计分类号：1906
法律依据：专利法第二十三条
决定要点：对于一般消费者而言，本专利产品为电筒笔，同时具有书写的功能和发光的功能，在使用该产品时，对于需要操作、使用到的相关部位以及色彩的整体设计会予以关注，属于视觉瞩目的部位，其设计变化通常对整体视觉效果产生显著影响。
全文：
本无效宣告请求审查决定涉及专利号为200930147095.X、名称为“电筒笔（1）”的外观设计专利（下称本专利），其申请日为2009年07月21日，授权公告日为2010年05月19日，专利权人为张昆、何少敏。
针对本专利，李泽恩（下称请求人）于2011年11月28日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第二十三条的规定，请求宣告本专利无效，同时提交了如下证据：
证据1：专利号为200730161741.9的中国外观设计专利授权公告文本网页打印件，1页；
证据2：专利号为200830238943.3的中国外观设计专利授权公告文本网页打印件，1页；
证据3：由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016055号公证书复印件，38页；
证据4：由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016056号公证书复印件，37页；
证据5：由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016057号公证书复印件，108页；
证据6：由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016058号公证书复印件，28页；
证据7：由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016059号公证书复印件，5页；
证据8：由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016060号公证书复印件，5页；
证据9：由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016061号公证书复印件，5页。
请求人认为，本专利和证据1、证据2均为模仿香烟形态，给一般消费者以基本相同的整体视觉效果，对于笔头颜色的区别，因笔头平常收纳在笔帽中，一般消费者不容易注意到该区别，且金色、银色的笔头均为笔类产品中的惯常设计。本专利笔身底部开设的两个圆形灯孔，为产品功能唯一限定的特定形状，对整体视觉效果不具有显著影响，笔身及笔帽上的凸起，属于局部细微的变化。综上，本专利与证据1、证据2公开的外观设计属于相近似的外观设计； 证据3、证据9证明义乌市龙达电子有限公司于2007年委托制作了《龙达电子玩具》宣传画册，其上载有型号为LD-0178的电筒笔产品，本专利与型号为LD-0178的电筒笔产品的外观设计相近似；证据4-证据8证明义乌市双赢广告有限公司制作有包括《中国电筒》2007年下期、2008年上期在内的多种行业大全广告画册，并向消费者、广告商及在相关展览会派发，其中本专利与《中国电筒》2007年下期载有型号为XY－4／GX210-11的电筒笔，以及《中国电筒》行业大全2008年上期载有型号为SW－202的电筒笔产品的外观设计相近似。综上，本专利不符合专利法第二十三条的规定，请求予以宣告无效。
经形式审查合格，专利复审委员会于2012年01月18日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
专利权人逾期未答复。
专利复审委员会于2012年02月29日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2012年04月18日对本案进行口头审理。
口头审理如期举行，双方均委托代理人出席。双方对合议组成员没有回避请求，对对方出庭人员的身份及资格无异议。口头审理的主要事项记录如下：
（1）请求人确认其无效理由为专利法第二十三条，证据1、证据2单独使用；证据3和证据9、证据4和证据8、证据5和证据7分别结合使用证明在先公开的事实。当庭提交证据3至证据9以及证据3涉及的《龙达电子玩具》宣传画册、证据4涉及的《中国电筒》(2007年下期)中文版和证据5涉及的《中国电筒》(2008年上期)中文版刊物的原件。
（2）合议组当庭告知请求人：对于证据1专利复审委员会已于2011年12月27日作出本专利与证据1所示外观设计不相同也不相近似的结论，其体现在第17880号无效宣告请求审查决定中，因此本次口头审理对证据1不再审理；由于在无效宣告请求中，请求人未结合提交的证据6具体说明无效的理由，合议组对该证据不予考虑；对于证据4-证据8，由于请求人的意见陈述仅涉及《中国电筒》（2007年下期）型号为XY－4／GX210-11的电筒笔产品和《中国电筒》（2008年上期）型号为SW－202电筒笔产品，因此当庭仅审理证据4中涉及《中国电筒》（2007年下期）和证据5中涉及的《中国电筒》（2008年上期）的证据。
（3）专利权人对证据2的真实性没有异议，当庭核实证据3-证据9公证书的原件，对其形式真实性没有异议，但对内容真实性有异议，提出证据7-证据9属于证人证言，证人未到庭质证，应不予采信。当庭核实证据3涉及的《龙达电子玩具》宣传画册，认为原件与复印件一致，但对真实性有异议，认为其属于非正规的出版物，有复制的嫌疑，而且没有印刷日、出版时间，不是专利法意义上的公开出版物。当庭核实《中国电筒》（2007年下期）中文版和《中国电筒》（2008年上期）中文版的杂志原件，认为原件与复印件一致，对真实性有异议，认为其属于非正规的出版物，有复制的嫌疑。
（4）关于外观设计比对，请求人在坚持原有书面意见的基础上进一步发表了意见，专利权人认为证据3-证据5中所记载的产品图片公开不充分，并且与本专利在笔身形状、颜色等方面均不相近似。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1.法律依据
基于请求人提出的无效宣告请求的理由和证据，合议组依据专利法第二十三条的规定对本案进行审理。
专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
2.证据认定
1）请求人提交的证据1是专利号为200730161741．9的中国外观设计专利授权公告文本网页打印件，在口头审理中，合议组当庭告知请求人，专利复审委员会已于2011年12月27日作出本专利与证据1所示外观设计不相同也不相近似的结论，其体现在第17880号无效宣告请求审查决定中，根据“一事不再理”的原则本决定对证据1与本专利不再进行相近似性比较。
2）请求人提交的证据2是专利号为200830238943.3的中国外观设计专利授权公告文本网页打印件，专利权人对证据2的真实性无异议，经合议组核实其真实性可以确认。证据2的公告日是2009年07月15日，早于本专利的申请日（2009年07月21日），属于本专利申请日前公开发表的在先设计，可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条的证据使用。
3）请求人提交的证据3是由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016055号公证书复印件；证据9是由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016061号公证书复印件，口头审理当庭请求人提交了上述证据原件。证据3是对于请求人李泽恩去义乌国际商贸城福田市场二期G区四楼东46号门19626号标有“龙达公司”的店铺索取宣传册、《画册设计制作协议》等材料的过程的保全证据的公证，证据9是在义乌国际商贸城福田市场二期G区四楼东46号门19626号商铺对证人陈宝玲询问过程的保全证据的公证，用于说明《龙达电子玩具》宣传画册的印刷时间，请求人认为证据3和证据9结合可以证明义乌市龙达电子玩具有限公司于2007年委托制作了《龙达电子玩具》宣传画册，其上载有型号为LD-0178的电筒笔产品与本专利相近似。对此，合议组认为，《龙达电子玩具》宣传画册上未标有印刷日、出版时间，而证据3是请求人李泽恩在公证人员的见证下，去“龙达公司”商铺索取了《龙达电子玩具》宣传画册等材料过程的保全证据，证据9属于证人证言，是证人关于委托杭州道格广告有限公司设计并印刷《龙达电子玩具》宣传画册的相关说明，在没有其它佐证的情况下，仅凭证据3和证据9，尚不足证明《龙达电子玩具》宣传画册是何时印制，何时公开发表的。虽然请求人在公证书中附有一页画册设计制作协议，但不能确认该制作协议与《龙达电子玩具》宣传画册两者的唯一对应性，该画册属于企业自行印刷的产品宣传册，其制作有一定的随意性，在没有其它客观形成的证据佐证其印刷和散发时间的情况下，无法确定其真实性和公开性。综上，证据3和证据9无法证明该产品宣传册在本专利申请日之前已公开。
4）请求人提交的证据4是由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016056号公证书复印件，其是对请求人李泽恩去义乌国际商贸城福田市场二期G二楼15288B号商位索取《中国电筒》（2007年下期）等材料的过程的保全证据的公证；证据8是由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016060号公证书复印件，证据8是在义乌国际商贸城福田市场二期G二楼15288B号商位对证人刘丽萍询问过程的保全证据的公证，用于说明其在《中国电筒》（2007年下期）以及《中国电筒》（2008年上期）上刊登广告以说明其公开时间，证据5是由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016057号公证书复印件，其是对请求人李泽恩去义乌市稠州北路699号金茂大厦0301号的义乌市双赢广告有限公司索取《中国电筒》（2008年上期）等材料过程的保全证据的公证；证据7是由浙江省温州市中信公证处出具的（2011）浙温证内字第016059号公证书复印件，其是对义乌市双赢广告有限公司法定代表人任文俊的证言进行的保全证据的公证，用于说明其公司的经营范围以及《中国电筒》的出版情况，口头审理当庭请求人提交了上述证据原件。请求人认为证据4和证据8、证据5和证据7分别结合可以证明《中国电筒》（2007年下期）载有型号为XY－4／GX210-11的电筒笔产品以及《中国电筒》（2008年上期）载有型号为SW－202的电筒笔产品与本专利相近似。专利权人当庭核实上述杂志的原件，认为原件与复印件一致，但对真实件有异议，认为《中国电筒》是非正规的出版物，有复制的嫌疑。
对此，合议组认为，证据4可以证明《中国电筒》（2007年下期）中文版是请求人李泽恩在公证人员的见证下去在义乌国际商贸城福田市场二期G二楼15288B号商位索取的，证据7属于证人证言，是证人关于其在义乌市双赢广告有限公司印制发行的《中国电筒》（2007年下期）和《中国电筒》（2008年上期）刊登过广告的相关说明，证据5可以证明《中国电筒》（2008年上期）中文版是请求人李泽恩在公证人员的见证下去义乌市双赢广告有限公司索取的，证据8属于证人证言，是证人关于义乌市双赢广告有限公司印制发行《中国电筒》等杂志的相关说明。经核实，证据4涉及的《中国电筒》（2007年下期）和证据5涉及的《中国电筒》（2008年上期）杂志，其上均载有大量的产品信息，包括产品的型号、图片等，并标明具体详细的厂家地址、电话、传真、联系人名称等信息，可以确认其发行目的是为中国电筒行业的生产企业刊登广告。杂志封面上标明《中国电筒》的主编单位是义乌市双赢广告有限公司，并记载有其在义乌市的具体地址，电话、传真号、电子邮箱等多种联系方式。电筒行业的企业通过这些信息可以直接和该广告公司取得联系，商定刊登广告等事宜。在口头审理时，请求人陈述了该杂志由广告公司收费为商家刊登广告并在各种大型展会上发行，专利权人对此并无异议并且承认这种刊物是由广告公司制作的。据此可以认定《中国电筒》为行业内部公开发行的广告行业大全类杂志，属于专利法意义上的出版物，其真实性可以确认。对此，专利权人虽表示异议，但在没能提供反证予以支持或者提供更充分的反对理由的情形下，合议组对专利权人的意见不予支持。关于上述杂志《中国电筒》的公开时间，审查指南第二部分第三章的规定：“印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。”，虽然上述证据中的《中国电筒》未明确具体的出版发行日期，但在其封面上分别标有“2007年下期”以及“2008年下期”字样，可以推定其最晚的出版日期应分别为2007年12月31日和2008年12月31日，该日期早于本专利的申请日（2009年07月21日）。综上，请求人提交的证据4和证据5中的《中国电筒》杂志可以适用专利法第二十三条的规定作为本案证据。
5）根据审查指南第四部分第三章3.3的规定，请求人应当具体说明无效宣告理由，提交证据的，应当结合提交的所有证据具体说明。请求人未具体说明无效宣告理由的，或者提交有证据但未结合提交的所有证据具体说明无效宣告理由的，或者未指明每项理由所依据的证据的，其无效宣告请求不予受理。根据上述规定，对于证据4-证据5，由于请求人的意见陈述仅涉及《中国电筒》（2007年下期）型号为XY－4／GX210-11的电筒笔产品和《中国电筒》（2008年上期）型号为SW－202电筒笔产品，因此仅审理证据4中涉及《中国电筒》（2007年下期）和证据5中涉及的《中国电筒》（2008年上期）的相关证据，其他证据不予考虑；对于请求人提交的证据6，由于请求人未结合证据具体说明相关的无效宣告理由，因此，合议组对证据6不予考虑。
3.关于专利法第二十三条
本专利公开了一种“电筒笔”的外观设计，从其展开状态参考图中可以看出，该产品打开后可以作为笔使用，证据2中公开了一种“笔（香烟形）”的外观设计（下称在先设计1），本专利与在先设计1部分用途相同，属于相近种类产品；证据4涉及的《中国电筒》2007年下期公开了型号为XY－4／GX210-11的电筒笔（下称在先设计2），证据5中涉及的《中国电筒》2008年上期公开的型号为SW－202的电筒笔产品（下称在先设计3），上述产品与本专利用途相同，属于相同种类的产品；综上，本专利与在先设计1、在先设计2和在先设计3均具有可比性，可以将其分别进行如下对比：
本专利授权图片包括六面正投影视图及展开状态参考图，简要说明中记载“本外观设计包含色彩”。综合各视图可知，本专利整体为圆柱体香烟状，主要包括笔身及笔盖两部分，二者比例约为2：1，连接部位带有银色装饰环；笔身整体白色，正面中部竖向排列两个凸出的圆柱体按钮，顶部有两个圆形发光孔；笔盖整体为桔红色带有不规则白色斑点，底部带有凸起的挂件孔。（详见本专利附图）
1）在先设计1的授权图片包括主视图、左视图、右视图和分解状态图，简要说明中记载“仰视图、俯视图与主视图相同，后视图与主视图对称，省略仰视图、俯视图、后视图”。综合各视图可知，在先设计整体为圆柱体香烟状，主要包括笔身及笔盖两部分，二者比例约为4：1，笔身整体白色，笔盖整体桔黄色。（详见在先设计1附图）
将本专利与在先设计1相比较，二者主体形状相同，均为圆柱体香烟状。二者的主要不同点在于：1）笔身与笔盖的比例相同，本专利约为2：1，在先设计1约为4：1；2）本专利笔身正面中部带有竖向排列两个凸出的圆柱体按钮，顶部有两个圆形发光孔，在先设计1没有；3）本专利笔盖底部带有凸起的挂件孔，在先设计1没有；4）笔盖色彩、图案不同，本专利为桔红色底带有不规则白色斑点，在先设计1为桔黄色。
合议组认为：对于一般消费者而言，本专利产品为电筒笔，同时具有书写的功能和发光的功能，在使用该产品时，对于需要操作、使用到的相关部位以及色彩的整体设计会予以关注，属于视觉瞩目的部位，其设计变化通常对整体视觉效果产生显著影响。
通过比较可知，本专利与在先设计1的主要区别在于本专利产品具有笔身中部的按钮及顶部的发光孔等为满足电筒功能所增加的外观设计，上述区别点正是消费者在使用该产品时会关注到的部位，与在先设计1存在明显区别，对整体视觉效果有显著影响；同时，二者笔盖部分的色彩、图案不同，虽然二者笔盖均为黄色系，但本专利更偏红，且加上不规则白色斑点的点缀，与在先设计1存在显著区别。综上，虽然二者主体形状相似，但二者的区别点，尤其是消费者在使用时会重点关注的部位存在明显的不同，且该设计特征不属于由功能限定的唯一特定的形状，因此二者属于不相同且不相近似的外观设计。本专利相对于在先设计1符合专利法第二十三条的规定。
2）在先设计2和在先设计3的图片均包括一幅图，虽然两者型号不同，但两者的外观设计基本相同，因此合并评述.由图可知，在先设计2和在先设计3所示外观设计整体均为圆柱体，主要包括笔身及笔盖两部分，二者比例均约为2：1，笔身和笔盖整体银色，正面中部均竖向排列两个凸出的圆柱体按钮，顶部均有两个圆形发光孔；底部均带有凸起的挂件孔。（详见在先设计2附图、在先设计3附图）
将本专利与在先设计2、在先设计3分别比较，其组成部分相同、笔身笔盖的比例相同、主体形状相同，均为圆柱体，两者笔身正面中部均带有竖向排列两个凸出的圆柱体按钮，顶部均有圆形发光孔，笔盖底部均带有凸起的挂件孔。其主要不同点在于：整体造型不同，本专利为圆柱体香烟状，在先设计2和在先设计3仅呈圆柱体，不是香烟造型；色彩、图案不同，本专利笔身白色，笔盖为桔红色底带有不规则白色斑点，而在先设计2和在先设计3整体为银色。顶部圆形发光孔数量不同，本专利为两个，在先设计2、在先设计3为一个。
本专利与在先设计2和在先设计3的主要区别就在于整体造型和色彩、图案的不同，虽然本专利与在先设计2和在先设计3具有很多相同点，但两者的整体造型的区别和色彩、图案的差异给一般消费者带来明显不同的视觉感受，导致产品的整体视觉效果明显不同，使得本专利与在先设计2和在先设计3相比较均具有显著区别。综上，本专利与在先设计2或在先设计3均属于不相同且不相近似的外观设计，符合专利法第二十三条的规定。
4.由于请求人提供的证据不能支持其主张，因此，请求人提出的本专利不符合专利法第二十三条的无效宣告请求理由不成立。
三、决定
维持200930147095.X号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第四十六条第二款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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