发明创造名称：一种能拓宽实音音域的埙
外观设计名称：
决定号：19829
决定日：2012-12-21
委内编号：5W103706
优先权日：
申请（专利）号：200920032046.6
申请日：2009-02-27
复审请求人：
无效请求人：王来祖
授权公告日：2009-12-09
审定公告日：
专利权人：冯斌飞
主审员：张曦
合议组组长：佟仲明
参审员：苏志国
国际分类号：G10D7/00
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2款
决定要点：未在权利要求中出现的技术特征以及由此带来的专利权利要求与现有技术方案的差别，不应构成对权利要求技术方案的限定和新颖性判断对比时的依据。
全文：
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2009年12月09日授权公告的名称为“一种能拓宽实音音域的埙”的实用新型专利（下称“本专利”），其专利号为200920032046.6，申请日为2009年02月27日，专利权人是冯斌飞。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1. 一种能拓宽实音音域的埙，包括埙体(1)、空腔、吹气孔(2)和前指孔(3)，其特征在于：在空腔内横向设置有隔板(6)，隔板(6)上开有通孔(7)，该隔板(6)将空腔分隔为连通的上腔体(4)和下腔体(5)，所述隔板(6)设置在吹气孔(2)与最上方的前指孔(3)之间。
2. 如权利要求1所述的一种能拓宽实音音域的埙，其特征在于：所述通孔(7)位于隔板(6)的中心。”
针对上述专利权，无效宣告请求人王来祖（下称“请求人”）于2012年08月01日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利权利要求1不符合专利法第2条第3款和第22条第2款的规定，请求宣告本专利权利要求1无效，请求人为支持其主张提交了如下四组证据：
第一组证据（证据1）：
证据1.1： 2004年1月9日出版的刊登有“阴占中坚守秦埙”一文的《美报》复印件，共1页；
证据1.2： 2002年4月30日出版的刊登有“乡村音乐家阴占中”一文的《三秦都市报》复印件，共1页；
证据1.3：内容为荣誉证书等的照片的复印件，共1页；
证据1.4：载有秦风陶管乐器工作室字样的“阴氏陶埙简介”一文复印件，共1页；
证据1.5：内容为埙的多幅照片复印件，共2页。
第二组证据（证据2）：
证据2.1：临政发[2007]25号西安市临潼区人民政府文件复印件，共8页；
证据2.2：西安市临潼区文化广播电视局出版的《传承人名录》一书版权信息页复印件，共1页；
证据2.3：姬庆丰出具的书面证言复印件，共1页；
证据2.4：载有署名为“秦俭”的“卷首语”一文复印件，共1页；
证据2.5：姬庆丰身份证复印件，共1页。
第三组证据（证据3）：
证据3.1：赵军出具的书面证言复印件，共1页；
证据3.2：声称为08年底到09年在鼓楼经营的埙的照片复印件，共1页；
证据3.3：内容为埙的多幅照片复印件，共2页；
证据3.4：赵军身份证复印件，共1页。
第四组证据（证据4）：
证据4.1：2009年7月31日出版的刊登有“《废都》与埙”一文的《华商报》复印件，共1页；
证据4.2：书院门社区居委会为王海金出具的证明复印件，共1页；
证据4.3：王海金身份证复印件，共1页；
证据4.4：载有“西安埙情报告”一文的未知报刊复印件，共1页；
证据4.5：书院门社区居委会为刘克军出具的证明复印件，共1页；
证据4.6：刘克军身份证复印件，共1页；
证据4.7：网页截图复印件，共1页；
证据4.8：书院门社区居委会为刘磊等人出具的证明复印件，共3页；
证据4.9：武根会等人出具的书面证言复印件，共11页。
结合上述证据，请求人认为：本专利权利要求1相对于证据1、证据2或证据3不属于专利法第2条第3款规定的新的技术方案；证据1、证据2、证据3或证据4能够证明本专利权利要求1的技术方案已在本专利申请日之前成为现有技术，因此不符合专利法第22条第2款的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，于2012年8月1日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书，随同该受理通知书将请求人提交的无效宣告请求书及其附件清单中所列附件的副本转送给专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
2012年08月22日，请求人提交了补充意见陈述书，并补充提交了如下证据（编号续前）：
证据5：授权公告号为CN2615810Y的中国实用新型专利说明书，其授权公告日为2004年5月12日，共8页；
第六组证据（证据6）：
证据6.1：声称为刊登有“秦风秦韵千古情”一文的《西北航空》杂志复印件，共2页；
证据6.2：内容为制作埙的多幅照片复印件，共1页；
证据6.3：姜红斌等人出具的书面证言及照片复印件，共3页。
结合上述补充提交的证据，请求人认为：本专利权利要求1相对于证据5或证据6不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。
针对上述无效宣告请求，专利权人于2012年09月04日提交了意见陈述书，专利权人认为：本专利通过设置中孔隔板能过提高音高，又能丰富中、低音区混合振动的复合谐振频率，提供了与单腔埙无法发出的高音；本专利的中孔隔板是实心的，并非中间有空间的隔板；请求人有关共振的理论是假想的；请求人提交的证据无法显示出本专利的隔音板结构，且与本专利的外形完全不同，本专利与请求人主张的“二次边棱音效应装置”没有关系；阴氏父子在埙内设置的挡板与本专利的中孔隔板尺寸规则不同，且其埙采用手工制作，而本专利是电动机械制作；姬庆丰的证言恰能证明专利权人拥有此项发明，而姬庆丰未经专利权人许可，便将专利技术外泄；请求人所提交的任何证据均未公开与本专利相同的技术方案。专利权人还提交了如下反证：
反证1：陕西省民族管弦乐学会、埙乐振兴会于2012年09月01日出具的说明复印件，共3页。
2012年09月04日，合议组向双方当事人发出口头审理通知书，告知双方本案定于2012年11月06日举行口头审理。
2012年10月17日，合议组向专利权人发出转送文件通知书，将请求人于2012年8月22日提交的补充意见陈述书及其所附附件转给专利权人，告知其在收到文件之日起一个月内或口头审理当庭答复。
2012年11月01日，专利权人提交了意见陈述书，表示其收到了请求人的补充意见陈述书及其所附附件，并且认为：本专利相比证据5，外形、内部结构和工作原理均不同，但拓宽了音域；请求人提供的证据证明了2005年姬庆丰为专利权人制造“冯氏陶埙”；没有证据显示出与本专利结构相同的技术方案。专利权人还提交了如下反证（编号续前）：
反证2：专利权人绘制的授权公告号为CN2615810Y的中国实用新型专利说明书（同请求人证据5）附图3的空气流动图，共1页；
反证3：冯氏陶埙简介，一式两份，共4页。
2012年11月06日，口头审理如期举行，请求人王来祖和委托代理人禄子文出席口头审理，专利权人未出席口头审理。在口头审理中，请求人明确其无效理由、证据和范围是：本专利权利要求1不符合专利法第2条第3款和专利法第22条第2款的规定，单独使用证据1－证据6，并明确对于权利要求2并未提出无效宣告请求。关于本专利权利要求1相对于证据5的新颖性，请求人认为：证据5公开了一种宽音域埙相当于权利要求1中的拓宽实音音域的埙，其中上体1和下体2共同相当于权利要求1中的埙体，从附图中可以看出其具有空腔，吹奏孔4相当于权利要求1中的吹气孔，前侧音孔7相当于权利要求1中的前指孔，环形挡片5对应于隔板，从附图4中可以看出环形挡片5上开有通孔，挡片5分隔为上下腔体，挡片5位于吹奏孔4和前侧音孔7之间，本专利权利要求1中的所有特征均已被证据5公开，故权利要求1不具备新颖性。关于本专利权利要求1相对于其他证据的新颖性，请求人具体说明了理由，并且出具过书面证言的证人姬庆丰和赵军出庭作证。以上事实有口头审理记录在案佐证。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以依法作出审查决定。
二、决定的理由
1．关于法律适用
本专利的申请日为2009年2月27日，根据2009年10月1日起施行的《施行修改后的专利法的过渡办法》第二条以及2010年2月1日起施行的《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》第二条的规定，对于本专利有关的无效宣告请求的审查，应当适用修改前的专利法及其实施细则的规定。请求人在提起本次无效宣告请求时，主张本专利权利要求1不属于新的技术方案且不具备新颖性，不符合修改后的专利法第2条第3款和第22条第2款的规定。修改后的专利法第2条第3款所规定的实用新型定义，其内容和含义与修改前的专利法实施细则第2条第2款一致，因此请求人有关本专利权利要求1不属于新的技术方案的无效理由应归落于依据修改前的专利法实施细则第2条第2款；修改后的专利法第22条第2款规定的新颖性，除扩大“现有技术”的范围以及改变构成抵触申请的条件之外，被比实用新型技术方案与对比技术方案的比较和评价方式并未发生变化，本案的焦点问题并不在于证据是否属于现有技术的确定，因此请求人有关本专利权利要求1不具备新颖性的无效理由应归落于依据修改前的专利法第22条第2款。综上，合议组首先对于请求人提出的无效理由所应依据的法律条款予以明确。
2．关于请求人提交的证据
证据5是中国实用新型专利说明书，合议组经核实确认其真实性，并且其授权公告日在本专利申请日之前，其上记载的内容构成了本专利的现有技术，可以用来评价本专利的新颖性。
3．关于新颖性
专利法第22条第2款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
本专利权利要求1保护一种能拓宽实音音域的埙。证据5公开了一种宽音域埙，与本专利属于相同的技术领域，其具体包括（参见证据5说明书第2页“具体实施方式”及附图1－4）：由上体1和下体2构成的埙体，在埙体的上体1的顶部有吹奏孔4，下体2前后侧具有前侧音孔7和后侧音孔3，在上体1的内部约中部设置环形挡片5，其外边缘与上体1的内侧连接，该环形挡片具有中心孔6。由此可见，证据5公开了本专利权利要求1中限定的埙体、吹气孔，并且本领域技术人员根据证据5的附图3可以直接、毫无疑义地确定在埙体内部也构成了埙的空腔，另根据音孔设置的数量、开设音孔的目的以及埙的常规演奏方式，也可直接、毫无疑义地确定前侧音孔为前指孔，基于上述证据5明确公开以及隐含公开的内容，本专利权利要求1前序部分的技术特征已被证据5公开。此外，证据5中具有中心孔的环形挡片位于埙体内，并且客观上将埙体空腔分隔为连通的上、下两个腔体，且由于环形挡片位于上体内部约中部位置而音孔均位于下体上，显然该环形挡片的位置亦处于吹奏孔与最上方的前侧音孔之间，因此本专利权利要求1特征部分的技术特征在文字表述上与证据5的略有不同，不影响隔板及其结构、设置位置等已被证据5公开的事实。证据5所提出的技术方案，是要提供音域宽、高低音区音色统一的宽音域埙，与本专利所要解决的音域窄、音质差的技术问题相对应，而且通过以上对于两个埙的技术方案的分析，二者结构上的一致性必然能够产生相同的技术效果，综上，本专利权利要求1的技术方案与证据5公开的技术方案属于相同的技术方案，本专利权利要求1不具备新颖性，不符合专利法第22条第2款的规定。
4．对专利权人的意见及反证的答复
专利权人在本次无效宣告程序中，提交了反证1－3并依据这些反证认为本专利与证据5的技术方案相比，外形、内部结构和工作原理均不同，并且专利权人早在2005年便以研发出本专利的技术。
对此，合议组认为，本专利权利要求1并没有限定埙的外形特征以及除隔板之外的内部结构，通过以上对于本专利权利要求1与证据5的技术特征对比，已经清楚反映出，本专利权利要求1要求保护的范围中已经包含了与证据5公开的埙相同的技术方案，而未在权利要求中出现的技术特征以及由此带来的专利权利要求与现有技术方案的差别不应构成对权利要求技术方案的限定和新颖性判断对比时的依据，而且从两个技术方案的技术领域、所要解决的技术问题和技术效果来判断，二者的工作原理并无不同。我国专利制度采用“先申请”制，即使专利权人主张其研发出与专利相同技术方案的时间远早于专利申请日并且有证据可支持其主张，在判断专利新颖性时同样要以其申请日为时间界限，对于该证据在所不问，由此带来的不利后果应由专利权人承担。如果专利权人认为他人在专利申请日前违反保密原则而泄漏了有关技术内容，由此造成损失，应通过其他法律程序来解决，不属于本案的审查范围，也不影响专利复审委员会对于本专利新颖性的审查。
综上所述，专利权人的反证不能支持其主张，合议组对其意见不予认可，本专利权利要求1不符合专利法第22条第2款的规定，应予无效。基于此，合议组对于请求人提出的关于本专利权利要求1的其他无效宣告的理由及证据不再予以评述。请求人未对本专利权利要求2提出无效宣告请求，因此不属于本案的审查范围，合议组对本专利权利要求2不再审查。
根据以上事实和理由，本案合议组作出如下决定。
三、决定
宣告200920032046.6号实用新型专利权的权利要求1无效，在权利要求2的基础上继续维持该专利有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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