发明创造名称：吸烟辅助配件
外观设计名称：
决定号：40090
决定日：2019-04-28
委内编号：6W112004
优先权日：2015-01-16
申请（专利）号：201530073149.8
申请日：2015-03-25
复审请求人：
无效请求人：深圳市舜宝科技有限公司
授权公告日：2015-10-07
审定公告日：
专利权人：菲利普莫里斯生产公司
主审员：钟华
合议组组长：程云华
参审员：张霞
国际分类号：
外观设计分类号：2799
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点：电子笔的用途与电子烟配件的用途不相同也不相近，在没有证据证明现有设计中有将电子笔转用于电子烟配件的启示的情况下，不能将电子笔与电子烟的外观设计组合后与涉案专利进行对比判断。
全文：
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2015年10月07日授权公告的201530073149.8号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“吸烟辅助配件”，申请日为2015年03月25日，优先权日为2015年01月16日，专利权人为菲利普莫里斯生产公司。
针对上述外观设计专利（下称涉案专利），深圳市舜宝科技有限公司（下称请求人）于2018年12月05日向国家知识产权局提出了无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第2款、第2条第4款的规定，并提交了如下证据：
证据1： 涉案专利授权公告文本打印件；
证据2：US20140366900A1号美国发明专利授权公告文本打印件；
证据3：CN302876547S号中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据4：KR3006818400001S号韩国发明专利授权公告文本打印件；
证据5：CN302334896S号中国外观设计专利授权公告文本打印件。
请求人认为：在证据2的基础上，组合证据3和公知常识可以改变吸烟辅助设备的截面形状，并组合证据4的案件周围设置凹槽，可以得到涉案专利设计1的设计方案，因此涉案专利设计1与证据2至证据4的组合相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。同时，涉案专利相对于证据2和公知常识的组合来说，不属于新设计，因此不符合专利法第2条第4款的规定。与上述理由相同，涉案专利设计2也不符合专利法第23条第2款和专利法第2条第4款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年12月18日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
2019年01月07日，国家知识产权局收到请求人的意见陈述书，请求人补充提交了如下证据（编号续前）：
证据6：CN302178343S号中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据7：CN3028:90119S号中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据8：TWD135637S1号中国台湾外观设计专利授权公告文本打印件；
证据9：CN302:968780S号中国外观设计专利授权公告文本打印。
请求人认为：由证据2、证据9和公知常识可知，各种椭圆形、类椭圆形均为吸烟辅助设备的常用截面形状，因此在证据6的基础上，组合证据2、证据9可以得到涉案专利的设计方案。同时，涉案专利相对于证据6、2、8的组合，或者证据2和证据8的组合也不具有明显区别。因此，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。2019年02月01日，国家知识产权局收到专利权人的意见陈述书。专利权人同时提交了17份中国外观设计专利的授权公告文本打印件用以说明现有设计状况。专利权人认为：涉案专利并非所属产品领域中常见的设计，因此符合专利法第2条第4款关于“新设计”的规定。涉案专利与请求人主张的现有设计组合相比，具有明显区别，因此也符合专利法第23条第2款的规定。综上所述，专利权人认为请求人的无效理由均不能成立，请求维持涉案专利有效。
2019年02月15日，国家知识产权局依法成立合议组对本案进行审理。合议组向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2019年04月19日举行口头审理。同日，国家知识产权局会将专利权人的上述意见陈述书以及相关附件转送给请求人。
2019年03月05日，合议组将请求人于2019年01月07日提交的意见陈述书及附件转送给专利权人。
2019年04月15日，国家知识产权局收到专利权人的意见陈述书，专利权人认为：证据7的产品名称为采血笔，证据8为电子笔，两者均不属于与涉案专利相同或相近的种类，因此不能用来与其他现有设计组合；请求人的补充的无效理由不成立，涉案专利与现有设计的组合相比具有明显区别，符合专利法第23条第2款的规定。
口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席了本次口头审理。在口头审理中，请求人明确放弃认为涉案专利不符合专利法第2条第4款的无效宣告理由，明确放弃证据2和证据7的证据组合方式。明确其无效宣告理由为证明涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，明确其证据使用方式有三种：（1）证据2、证据3、证据4组合；（2）证据2、证据6、证据8组合；（3）证据2组合证据6、证据9组合，认为最接近的组合方式为上述第（3）种，并指认了用以对比的图片。专利权人对上述证据的真实性均无异议，对证据7、证据8产品的种类有异议，认为与涉案专利的产品种类不相同不相近，不能用以组合对比。在此基础上，双方当事人充分发表了意见。合议组当庭将专利权人于2019年04月15日提交的意见陈述书转送给请求人，请求人表示以当庭意见为准，庭后不再进行答复。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1、法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2、证据认定
证据1为涉案专利授权公告文本，证据2至证据9均为外观设计专利文献，专利权人认可上述证据的真实性，对证据3译文的准确性没有提出异议。经核实，合议组对上述证据的真实性予以确认。证据2至证据9的公开日分别为2014年12月18日、2014年07月09日、2013年05月16日、2013年02月27日、2012年11月14日、2014年07月23日、2010年07月01日、2014年10月15日，均在涉案专利的优先权日2015年01月16日之前，因此其中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计（以下分别称对比设计1至对比设计8），能用以评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3、关于专利法第23条第2款
（1）对比设计1、2、3组合
请求人主张以对比设计1为基础设计，组合对比设计2的截面形状及对比设计3的按键后，与涉案专利相比无明显区别。
涉案专利涉及的产品是吸烟辅助配件，对比设计1的产品名称为“加长气溶胶产生装置及系统”，对比设计2和3的产品名称均为“电子烟”。专利权人对上述证据所示产品的种类与涉案专利相同无异议，合议组对此予以确认，对比设计1至对比设计3的产品种类相同，属于专利审查指南规定的明显具有组合启示的情形，可以将对比设计1至对比设计3组合后与涉案专利进行对比。
涉案专利由六面正投影视图和立体图表示。如图所示，涉案专利包括设计1和设计2。涉案专利设计1的整体形状近似椭圆杆形，接近顶面三分之一处环绕有一分割线，椭圆杆接近顶面、底面时逐渐收缩至顶面、底面为正圆形，底面居中排布有5个五边形图案，椭圆杆的上表面设置有倒圆角长方形凹槽，其内设置倒圆角长方形按键，椭圆杆的下表面设置有倒圆角的窄长方形切面。设计2的形状与设计1相同，两者的区别仅在于：设计2底面无图案。详见涉案专利附图。
对比设计1由证据2的图1和图3表示。如图所示，对比设计1的整体形状为多边形长杆，居中及靠近两端处各环绕有一条分割线，多边形长杆的上表面居中设置有凸起的多边形长条按键，多边形杆接近顶面、底面时逐渐收缩至顶面、底面为正圆形，底面居中排布有5个五边形图案。详见对比设计1附图。
对比设计2由正投影视图和立体图表示。如图所示，对比设计2的截面形状近似倒圆角梯形。详见对比设计2附图。
对比设计3由7幅视图表示。如图所示，对比设计3的上表面居中有一凹弧形椭圆按键。详见对比设计3附图。
将涉案专利设计1与对比设计1相比，两者的主要相同点在于：两者均为杆形， 均环绕有分割线，接近顶面、底面时逐渐收缩至顶面、底面为正圆形，底面居中排布有5个五边形图案，上表面均设置有
按键。两者的主要不同点在于：（1）整体形状不同。涉案专利设计1的整体形状近似椭圆杆形，下表面设置有倒圆角的窄长方形切面。对比设计1的整体形状为多边形长杆；（2）分割线不同，涉案专利设计1在接近顶面三分之一处环绕有一分割线，对比设计在居中及靠近两端处各环绕有一条分割线；（3）按键不同，涉案专利设计1的上表面设置有倒圆角长方形凹槽，其内设置倒圆角长方形按键，对比设计1的上表面居中设置有凸起的多边形长条按键。此外还有若干更细微的区别。
对此，合议组认为：产品的截面形状不属于一般消费者可以直接从现有设计自然区分获得的部分，不具有相对独立的视觉效果，因此不是独立的设计特征，体现产品截面形状的独立设计特征是产品的整体形状。对于上述区别（1），对比设计2的截面形状与涉案专利的截面形状不相同，两者的整体形状也不相同，涉案专利设计1的整体形状近似椭圆杆形，下表面设置有倒圆角的窄长方形切面，对比设计2的整体形状为横截面为倒圆角梯形的长杆；对于上述区别（3），将对比设计3的按键与对比设计1组合后，与涉案专利设计1的按键的形状和设置方式仍然不同，涉案专利设计1在上表面设置有倒圆角长方形凹槽，其内设置倒圆角长方形按键，对比设计3则在上表面直接设置凹弧形椭圆按键。此外，上述区别（2）也仍然存在。合议组认为，涉案专利设计1与对比设计1至3的组合相比，无论是整体形状还是主要部位的设计均不相同，非常容易引起一般消费者的注意，对产品的整体视觉效果具有显著的影响。因此，涉案专利设计1与对比设计1至对比设计3的组合相比具有明显区别，符合专利法第23条第2款的规定。
涉案专利设计2的形状与其设计1相同，两者的区别仅在于：设计2底面无图案。对此，合议组认为：与前述评述涉案专利设计1的理由相同，涉案专利设计2与对比设计1至对比设计3的组合相比也具有明显区别，符合专利法第23条第2款的规定。
（2）对比设计1、5、7组合
请求人主张以对比设计5为基础设计，组合对比设计1的分割线、顶面图案、按键、切面以及对比设计7的按键后，与涉案专利相比无明显区别。
涉案专利涉及的产品是吸烟辅助配件，对比设计1的产品名称为“加长气溶胶产生装置及系统”，对比设计5的产品名称均为“手持式烟雾发生器”，对比设计7的产品名称为“电子笔”，专利权人对对比设计7的产品种类有异议，认为与涉案专利的产品种类不相同不相近，不能用以组合对比。
对此，合议组认为，证据8的产品名称为“电子笔”，其应用于电子笔输入面板和液晶输入面板等书写显示，与对比设计1、5及涉案专利应用于电子烟配件的用途明显不相同也不相近，在没有证据证明现有设计中有将电子笔转用于电子烟配件的启示的情况下，不能将对比设计1、5、7组合后与涉案专利进行对比。因此，请求人的上述主张不成立，对比设计1、5、7不能证明涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
（3）对比设计1、5、8组合
请求人主张以对比设计5为基础设计，组合对比设计1的分割线、顶面图案、按键、切面以及对比设计8的按键后，与涉案专利相比无明显区别。
涉案专利涉及的产品是吸烟辅助配件，对比设计1的产品名称为“加长气溶胶产生装置及系统”，对比设计5的产品名称均为“手持式烟雾发生器”，对比设计8的产品名称为“电子烟”，专利权人对上述证据所示产品的种类与涉案专利相同无异议，合议组对此予以确认，对比设计1、5、8的产品种类相同，属于专利审查指南规定的明显具有组合启示的情形，可以将对比设计1、5、8组合后与涉案专利进行对比。
对比设计1描述如前。
对比设计5由证据6的设计4的六面正投影视图和立体图表示。如图所示，对比设计5为圆杆形，接近顶面、底面时逐渐收缩至顶面、底面为稍小的正圆形。
对比设计8由证据9的六面正投影视图和立体图表示。如图所示，对比设计8的上表面设置有倒圆角长方形凹槽，其内设置凸起圆形按键。
将涉案专利设计1与对比设计5相比，两者的主要相同点在于：两者均为杆形，接近顶面、底面时
逐渐收缩至顶面、底面为正圆形；两者的主要不同点在于：（1）整体形状不同。涉案专利设计1的整体形状近似椭圆杆形，下表面设置有倒圆角的窄长方形切面。对比设计5的整体形状为圆杆；（2）分割线不同，涉案专利设计1在接近顶面三分之一处环绕有一分割线，对比设计5无分割线；（3）有无按键设计不同，涉案专利设计1的上表面设置有倒圆角长方形凹槽，其内设置倒圆角长方形按键，对比设计5无按键；（4）涉案专利设计1底面居中排布有5个五边形图案，对比设计5无此设计。
对此，合议组认为：将对比设计5与对比设计1的分割线、顶面图案、按键、切面以及对比设计8的按键后组合后，上述区别（1）仍然存在；对于上述区别（2），两者的分割线仍然不同，涉案专利设
计1在接近顶面三分之一处环绕有一分割线，对比设计1在居中及靠近两端处各环绕有一条分割线；对于上述区别（3），两者虽然均在上表面设置有倒圆角长方形凹槽，但其内设置的按键不同，涉案专利设计1为形状与外围凹槽相同的倒圆角长方形按键，对比设计8为凸起圆形按键。上述区别（4）则已经为对比设计1公开。合议组认为，涉案专利设计1与对比设计1、5、8的组合相比，整体形状不同，分割线的设置不同，按键的设计也不相同，上述区别占产品的整体比例较大，处于正常使用时容易观察到的部位，非常容易引起一般消费者的注意，对产品的整体视觉效果具有显著的影响。因此，涉案专利设计1与对比设计1、5、8的组合相比具有明显区别，符合专利法第23条第2款的规定。
涉案专利设计2的形状与其设计1相同，两者的区别仅在于：设计2底面无图案。对此，合议组认为：与前述评述涉案专利设计1的理由相同，涉案专利设计2与对比设计1、5、8的组合相比也具有明显区别，符合专利法第23条第2款的规定。
鉴于请求人已经放弃对比设计1、6的组合方式，合议组对此不再予以评述。请求人还提到对比设计2至对比设计4均公开了产品的截面为类椭圆形，因此截面为类椭圆形是电子烟领域的惯常设计。对此，合议组认为，产品的截面形状并非独立的设计特征，体现产品截面形状的独立设计特征是产品的整体形状。对比设计2至4的产品截面各不相同，与涉案专利的截面形状也不尽相同，对应其各自产品的整体形状各不相同，因此请求人的上述主张不成立，合议组坚持前述关于涉案专利符合专利法第23条第2款的规定。
综上所述，请求人提交的证据不能支持其主张，其无效理由不成立，合议组对专利权人提交的反证不予评述。
三、决定
维持201530073149.8号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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