发明创造名称：冰淇淋（椰子灰A）
外观设计名称：
决定号：40123
决定日：2019-05-05
委内编号：6W111847
优先权日：
申请（专利）号：201730118560.1
申请日：2017-03-28
复审请求人：
无效请求人：江西康怡食品有限公司
授权公告日：2017-09-05
审定公告日：
专利权人：张燕勇
主审员：刘晓瑜
合议组组长：苏玉峰
参审员：杨加黎
国际分类号：
外观设计分类号：0101
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点：请求人仅提供单一目标网址所获得的网页图片，口头审理中请求人无法通过公众搜索形式搜索到该网页，因此不能认定该网页处于公众通过可接触到的形式即可获得网址登录该网页，浏览其中内容的状态，即证据3、证据5、证据6不具备公开性，不能作为现有设计评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
全文：
针对201730118560.1号外观设计专利（下称涉案专利），江西康怡食品有限公司（下称请求人）于2018年11月09日向国家知识产权局会提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条的规定，并提交了如下证据：
证据1：专利号为201630291304.8的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据2：发布网址为http://www.photophoto.cn/pic/08248732.html，上传时间为2014年09月08日的图片的打印件；
证据3：发布网址为https://hk.ulifestyle.com.hk/spot/detail/426877/期间限定登场一麦当劳首推oreo脆筒新地，发布时间为2017年01月25日的图片的打印件；
证据4：发布网址为https://www.gexing.com/shaitu/645357. html，网站显示的日期为2012年08月16日的图片打印件；
证据5：发布网址为https://www.gexing.com/shaitu/2343551. html，日期为2014年01月04日的图片打印件；
证据6：发布网址为https://www.16pic.com/psd/pic_1018991.html，日期为2014年05月04日的图片打印件。
请求人认为：涉案专利与证据1的区别在于：a．涉案专利的下部分（即包裹冰淇淋的V字型脆筒）是黑色的；b．涉案专利的上部分（即可食用的冰淇淋）的形状以及附着有白色物体（参照主视图和俯视图）。关于区别点a，证据3中显示的包裹冰淇淋的V字型脆筒颜色是黑色的，且其形状与涉案专利相对应的特征均相同，且“黑色脆筒”本身就属于本领域技术人员的公知常识和现有技术。关于区别点b，通过证据2、证据4、证据5和证据6逐一对比，在证据2中的冰淇淋球上洒满白色附着物组合成区别b属于本领域技术人员的公知常识，是常规的设计；同样将证据4和证据6结合，然后再将证据6中的附着物颜色替换成区别b中的颜色属于本领域技术人员的公知常识，只是进行了颜色的简单替换，属于常规设计，对于本领域技术人员来说结合证据4、证据6以及公知常识就可得出区别b的设计方案；同样在证据5中的冰淇淋球上洒满白色的附着物得出区别b中的设计方案属于本领域技术人员的公知常识，且将证据5和证据6结合后再将白色附着物的颜色进行简单替换也可得出区别b中的设计方案，属于常规的简单替换。综上所述，涉案专利和证据1相比的区别a和区别b，已被证据2至证据6公开，属于现有设计的组合变换，因此涉案专利不符合专利法第23条的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年12月24日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件的副本转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于2019年02月25日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年04月03日进行口头审理，后与双方当事人沟通，改期至2019年03月29日进行口头审理。
口头审理如期进行，请求人和专利权人均委托代理人参加审理。在口头审理中，请求人明确无效宣告理由是涉案专利相对于证据1、证据3、证据5、证据6的组合不符合专利法第23条第2款的规定。放弃证据2以及其他无效理由。
请求人当庭使用合议组电脑，通过搜索形式均未找到证据3、证据5和证据6网页图片，后通过直接输入具体网址获取到证据3、证据5、证据6所示图片；请求人通过搜狗搜索输入关键词“冰激凌图片”，在图片页面中找到证据4源网页，进入个性网找到证据4相关图片。专利权人对证据1的真实性和公开性无异议，认为证据3至证据6都来自相对小众的网站，网站的公信力不够，网页证据修改的可能性较大，对证据3至证据6的真实性和公开性不予认可。
请求人主张使用证据1的下部筒，与证据3的颜色、证据5筒上面的圆球形状以及证据6圆球上面撒的附着物进行组合，组合后的外观设计与涉案专利不具有明显区别。专利权人认为证据1为冰淇淋模型，产品种类不同，且组合后的外观设计与涉案专利具有明显区别。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
请求人提交的证据4所涉及无效宣告理由是涉案专利相对于证据1、证据3、证据4、证据5的组合不符合专利法第23条第2款规定，由于请求人于口头审理当庭放弃该无效宣告理由，因此对证据4不再进行评述。
请求人主张证据3、证据5、证据6是网页图片，并在口审当庭使用合议组电脑对证据3、证据5和证据6进行核实，但只能通过分别直接输入目标网址找到证据3、证据5、证据6，请求人当庭尝试了各种检索词和搜索引擎，均不能检索到证据3、证据5和证据6，也不能提供除输入目标网址之外的其他任何找到上述证据的途径。因此合议组认为，关于证据3、证据5、证据6的公开性，鉴于请求人仅提供单一目标网址所获得的网页图片，这些网页的获取是直接输入网址得到的，且该网址较为复杂，请求人没有提供证据表明一般公众从何种途径可以获知该网址，而通过口头审理时的现场调查，通过公开的搜索方式均无法访问该网页，因此不能认定该网页处于公众通过可接触到的形式即可获得网址登录该网页，浏览其中内容的状态，即证据3、证据5、证据6不具备公开性，不能作为现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3．关于专利法第23条第2款
请求人主张涉案专利相对于证据1、证据3、证据5、证据6的组合不符合专利法第23条第2款的规定。基于上述理由，证据3、证据5、证据6所示的外观设计都不能作为涉案专利的现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定，由此涉及证据3、证据5、证据6的组合方式都不成立。
综上所述，请求人提交的证据不能证明涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，其无效宣告的理由不成立。
三、决定
维持201730118560.1号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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