发明创造名称：脆筒（黑色脆筒）
外观设计名称：
决定号：40127
决定日：2019-05-05
委内编号：6W111844
优先权日：
申请（专利）号：201730119026.2
申请日：2017-03-28
复审请求人：
无效请求人：江西康怡食品有限公司
授权公告日：2017-10-13
审定公告日：
专利权人：张燕勇
主审员：刘晓瑜
合议组组长：苏玉峰
参审员：杨加黎
国际分类号：
外观设计分类号：0101
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点：证据4是中国发明专利文献，其申请公布日在涉案专利的申请日之后。证据5为《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）的复印件，在其表格和文字中均没有请求书中主张的相关内容，与请求人主张冰淇淋用脆筒可以通过植物炭黑制作成为黑色内容无关联性，从其他文字信息内容中也无法获取相关信息内容，证据4和证据5都不能用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定，因此涉及证据4、证据5的组合方式都不成立。
全文：
针对201730119026.2号外观设计专利（下称涉案专利），江西康怡食品有限公司（下称请求人）于2018年11月09日向国家知识产权局会提出无效宣告请求，其无效宣告理由是涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，并提交了如下证据：
证据1：专利号为201330499441.7的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据2：专利号为03334990.8的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据3：专利号为201530415972.2的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
附件4：专利号为201710856946.1的中国发明专利申请公开文本打印件；
证据5：《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）部分页复印件。
请求人认为：涉案专利与证据1、证据2、证据3基本相同，整体形状都为锥形，其区别在于脆筒为黑色。而证据5公开了“对于品种的界定按以下类别和解释确定：03.0冷冻饮品（03．04食用冰除外）：包括03.01冰淇淋、雪糕类；03.03风味冰、冰棍类。”，即可知，冰淇淋脆筒可以通过植物炭黑制作成为黑色，这种组合手法也属于明显存在组合启示，由此涉案专利相对于证据1和证据5、证据2和证据5、证据3和证据5的组合不符合专利法第23条第2款的规定。
证据4公开了“制作脆筒：将黑色碳烤脆筒置于冰淇淋模具中，在黑色碳烤脆筒喷涂内层巧克力，其中喷涂温度为45℃-55℃，脆筒底部巧克力喷涂厚度1.5-2.5cm，边缘巧克力厚度0.1-0.3cm”，即可知，证据4脆筒制作出来为黑色，由于证据4的优先权日为2016年12月06日，则在涉案专利申请日之前已经公开了此技术，且脆筒采用黑色的材料制作，是本领域技术人员的公知常识，因此，涉案专利与证据1、证据4以及公知常识所示设计特征的组合相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年12月24日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件的副本转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年04月03日进行口头审理。
口头审理如期进行，请求人和专利权人均委托代理人参加审理。在口头审理中，请求人明确无效宣告理由是涉案专利分别相对于证据1和证据5、证据2和证据5、证据3和证据5、证据1和证据4的组合不符合专利法第23条第2款的规定。
请求人未提交证据5的原件，专利权人认可证据1至证据3的真实性，指出证据4的申请公布日在涉案专利申请日之后，对证据5的真实性认可，但不认可其内容的关联性。请求人主张证据5是食品安全国家标准和食品添加剂使用标准，但其请求书中陈述的“对于品种的界定按以下类别和解释确定：03．0冷冻饮品（03．04食用冰除外）：包括03．01冰淇淋、雪糕类；03．03风味冰、冰棍类。”内容在证据5文本中没有体现，请求人表示提交证据5文本有误。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
证据4是中国发明专利文献，专利权人对其真实性未提出异议，经核实，合议组对其真实性予以确认，其申请公布日是2018年03月20日，在涉案专利的申请日之后，因此证据4不能用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
证据5是由中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会发布的国家标准《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）部分复印件，专利权人认可其真实性，但对其内容关联性有异议。合议组经核实，证据5为《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）封面页以及第93页的复印件，第93页显示为表A.1（续），其表格和文字中没有请求书中主张使用的 “对于品种的界定按以下类别和解释确定：03．0冷冻饮品（03．04食用冰除外）：包括03．01冰淇淋、雪糕类；03．03风味冰、冰棍类。”字样内容，请求人仅用彩色笔在第93页标注“食品分类号：03.01 食品名称：冰淇淋、雪糕类 最大使用量：按生产需要适量使用”等文字信息，与请求人主张冰淇淋用脆筒可以通过植物炭黑制作成为黑色内容无关联性，从其他文字信息内容中也无法获取相关信息内容，因此证据5不能用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3．关于专利法第23条第2款
请求人主张涉案专利相对于证据1和证据5、证据2和证据5、证据3和证据5、证据1和证据4的组合不符合专利法第23条第2款的规定。基于上述理由，证据4和证据5都不能用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定，由此涉及证据4、证据5的组合方式都不成立。
综上所述，请求人提交的证据不能证明涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，其无效宣告的理由不成立。
三、决定
维持201730119026.2号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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