发明创造名称：钢舌鼓（1）
外观设计名称：
决定号：40534
决定日：2019-06-03
委内编号：6W112257
优先权日：
申请（专利）号：201730530261.9
申请日：2017-11-01
复审请求人：
无效请求人：卢剑龙
授权公告日：2018-06-05
审定公告日：
专利权人：章强志
主审员：刘晓瑜
合议组组长：苏玉峰
参审员：刘萌
国际分类号：
外观设计分类号：1704
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点：涉案专利与证据5相比，其整体形状以及音舌的形状、相对大小、排布方式均相同，所形成的整体视觉效果较为一致。其二者的不同之处属于设计特征的减少或者局部细微差异，对整体视觉效果不具有显著影响，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
全文：
针对201730530261.9号外观设计专利（下称涉案专利），卢剑龙（下称请求人）于2019年01月09日向国家知识产权局会提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，并提交了如下证据：
证据1：专利号为201630380098.8的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据2：由广东省佛山市岭南公证处出具的（2018）粤佛岭南第3085号的公证书原件；
证据3：由广东省佛山市岭南公证处出具的（2018）粤佛岭南第3068号的公证书原件；
证据4：由广东省佛山市岭南公证处出具的（2018）粤佛岭南第3067号的公证书原件。
请求人认为，涉案专利分别与证据1、证据2、证据3、证据4 单独对比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
请求人于2019年01月21日提交了意见陈述书，并补充提交了如下证据（编号续前）：
证据5：由广东省广州市广州公证处出具的（2019）粤广广州第003158号的公证书原件。
请求人认为， 证据5是天猫网卖家“英驰旗舰店”销售钢舌鼓的页面，其中页面上买家评价附图显示（具体为公证书第15至25页），其各条评论的公开日都在涉案专利申请日之前，且产品用途和涉案专利相同，属于相同类别的产品，可以作为涉案专利的现有设计对比文件使用。其中，买家“无***林”在2017年10月22日发布的评价中公开了该产品的正面视图（第16页），“卷***7”在2017年10月16日（第20-21页）发布的评价中公开了该产品的立体视图和仰视图，“t***3”在2017年10月8日（第23-24页）发布的评价中公开了该产品的立体图和正面图，上述三份评价附图均针对该店销售的同一款产品。涉案专利与证据5的区别在于表面是否贴有数字字样和“无忧”字样的有无，都属于局部细微变化，二者相比不具有明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年02月20日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件及证据副本以及补充提交的意见陈述书及证据副本转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
专利权人逾期未答复。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于2019年04月04日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年05月20日进行口头审理。
口头审理如期进行，请求人委托代理人参加本次口头审理，专利权人未参加审理。在口头审理中，请求人明确无效宣告理由是涉案专利分别与证据1至证据5单独对比，不符合专利法第23条第2款的规定，并认为证据5与涉案专利相比最为接近。
请求人详细陈述了获取证据5网页页面的具体步骤，具体使用公证书第15-17、19、21、23页图片所示产品与涉案专利进行对比，认为这些评价内容以及晒图都是针对店铺销售的同一款产品而做出的，只是产品颜色不同，都在2017年10月30日之前公开。对于涉案专利与证据5的对比意见同书面意见一致，并指明公证书第9页商品首页显示有产品上的数字标识为音标贴纸，是贴上去的，并非产品本身具有。
关于涉案专利分别与证据1至证据4单独对比意见同请求书意见一致。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
证据5为广东省广州市广州公证处出具的（2019）粤广广州第003158号公证书，合议组经核实，证据5公证书公证程序合法，原件装订完整，未发现证据5存在影响其真实性的明显瑕疵，专利权人对证据5的公证书的真实性也未提出异议，因此，合议组对证据5本身的真实性予以确认。
关于公证书的公证内容，该公证书的公证事项为保全互联网电子证据，公证内容为通过百度输入“北京时间”，在所示页面中输入“淘宝”，点击“百度一下”，进入淘宝网，在搜索栏中选择“店铺”并输入“英驰”，在该页面英驰旗舰店右侧第4个图片链接进入相关页面，点击“累计评价377”，显示其相关评论及放大相关图片页面。请求人主张具体使用公证书中第15-17、19、21、23页中评价内容及晒图，在公证书第15页所示的商品评价页面中，显示有“佳***兔（匿名）” 于2017年10月30日作出的评价及1幅晒图放大图，其颜色分类为：10寸11音浅蓝色 赠品；在公证书第16页所示的商品评价页面中，显示有“无***林（匿名）” 于2017年10月22日作出的评价及1幅晒图放大图，其颜色分类为：12寸11音白色 赠品；在公证书第17、19页所示的商品评价页面中，显示有“j***4（匿名）” 于2017年10月20日作出的评价及其中2幅晒图放大图，其颜色分类为：12寸11音黑色 赠品；在公证书第21页所示的商品评价页面中，显示有“卷***7（匿名）” 于2017年10月16日作出的评价及1幅晒图放大图，其颜色分类为：10寸11音白色 赠品；在公证书第23页所示的商品评价页面中，显示有“t***3（匿名）” 于2017年10月08日作出的评价及1幅晒图放大图，其颜色分类为：10寸5音墨绿色 赠品。
合议组认为，天猫网站是国内知名的电子商务网站，其网站运营、管理机制均较为规范。根据用户经验及天猫网站商品评价的管理规则可知，商品评价记录了顾客在购买商品后对其所购商品进行的文字评论和晒图，文字评论和晒图的发布时间由系统自动形成，由网站进行数据的维护和管理，买卖双方或第三人均无法自行修改。因此，在没有相反证据的情况下，可以认可其真实性。由于天猫网站的商品评价信息用于为其他买家购买该商品提供参考信息，对所有人公开，因此可以认定评价中晒图在其评价日即处于公众想得知即可得知的状态，构成专利法意义的对外公开。请求人主张公证书第15-17、19、21、23页中所示各用户作的评价及晒图的公开时间均在涉案专利的申请日2017年11月01日之前，上述晒图中显示的产品可以作为涉案专利的现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3．关于专利法第23条第2款
请求人主张证据5公证书第15-17、19、21、23页晒图分别从不同角度展示了同一款产品，涉案专利与证据5单独对比不符合专利法第23条第2款的规定。
对此，合议组认为，根据证据5公证书中天猫网站销售页面所示内容以及一般常识性判断，该产品网页销售页面显示有不同尺寸、色彩和型号的产品可供选择，商品详情中不同型号的钢舌鼓整体形状相同，仅其上的音舌形状、数量以及整体颜色不同，在此基础上结合评价页面晒图以及颜色分类信息可判断，请求人主张作为对比设计的产品具体为11音型号，公证书第23页评价虽“颜色分类”中显示为“10寸5音墨绿色”，但其晒图中实际公开的也是11音型号产品，由此评价图片所示产品仅是尺寸和颜色不同，针对的是相同型号的产品，其产品形状和图案完全相同，因此可以综合上述评价图片所示产品外观设计与涉案专利进行对比。
涉案专利涉及的产品是钢舌鼓，证据5也公开了一种“忘忧鼓钢舌鼓”的外观设计，二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品。
由于涉案专利未请求保护色彩，所以仅对涉案专利与证据5的形状和图案要素进行对比。二者的主要相同点在于整体形状相同，整体均近似圆饼形，直径与高度约为2:1，上下表面均为圆形鼓起的面，侧面为圆柱面，侧面与上下表面间圆滑过渡；上表面外周环绕长短不同的音舌，音舌近似U形，开口处向外且略收窄，其中心处设置的音舌下部较宽，整体较大；上表面右侧部分依顺时针方向排列音舌逐渐加长，左侧部分依逆时针方向排列音舌逐渐加长，其中12点和6点方向音舌为最长；下表面中心处设有凸出的圆形凹面，外周环绕三个小的圆柱形凸起。二者的主要不同点在于：①证据5上表面中心U形音舌内部有“忘忧”字样，涉案专利没有；②证据5各音舌端部有圆形数字图案，涉案专利没有。（详见涉案专利附图和证据5附图）
合议组认为，对于音舌鼓类产品，整体形状大多为扁圆体，但其上及音舌的形状和排布均可以有多种设计变化，具有一定的设计空间。涉案专利与证据5相比，其整体形状以及音舌的形状、相对大小、排布方式均相同，所形成的整体视觉效果较为一致。上述不同点①，涉案专利仅是去除了其上的“无忧”字样，属于设计特征的减少，对整体视觉效果不具有显著影响；不同点②，在证据5公证书第9页左侧图片第三行第三列显示圆形数字及字母编码为音标贴纸，可根据需求选择贴在产品上，且数字形状较小，仅占产品很小的比例，对整体视觉效果影响较小。因此，涉案专利与证据5相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
鉴于已得出上述结论，本决定对请求人提出的其他证据不再作评述。
三、决定
宣告201730530261.9号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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