发明创造名称：包装盒（酸辣粉-食族人B）
外观设计名称：
决定号：40186
决定日：2019-06-11
委内编号：6W112082
优先权日：
申请（专利）号：201830083601.2
申请日：2018-03-07
复审请求人：
无效请求人：王明礼
授权公告日：2018-11-06
审定公告日：
专利权人：僧磊
主审员：孙俊荣
合议组组长：钟华
参审员：张轶丽
国际分类号：
外观设计分类号：0903
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点：从证据2朋友圈的发布内容来看，该微信号用户应当是一位利用微信平台公开出售相关产品的微商，能够明显看出该微信用户在朋友圈发布信息的目的是推销产品，并且具有明示或默示希望圈内好友多多转发扩大销售人群和销售规模的意愿，上传图片的目的在于为公众所知，因此，证据2酸辣粉包装盒对比图片处于为公众所知的状态。
全文：
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2018年11月06日授权公告的201830083601.2号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“包装盒（酸辣粉-食族人B）”，其申请日为2018年03月07日，专利权人为僧磊。
针对上述外观设计专利（下称涉案专利），王明礼（下称请求人）于2018年12月14日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款和第2款的规定，并提交了如下证据：
证据1：山东省聊城市鲁西公证处出具的（2018）鲁聊城鲁西证民字第5522号公证书复印件；
证据2：山东省聊城市鲁西公证处出具的（2018）鲁聊城鲁西证民字第5523号公证书复印件。
请求人认为：（1）证据1公证的是阿里巴巴网站上供应商-广州伶韵贸易有限公司批发销售的一款酸辣粉产品信息，该产品包装箱上标注的日期是2018年03月06日，该日期推定是该产品的生产日期，并推定包装箱中的包装盒在2018年03月06日前已经生产制造出来，早于涉案专利申请日2018年03月07日，并处于公众想得知就能够得知的状态，因此，可以作为涉案专利的现有设计。证据1公开了涉案专利的包装盒，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。（2）证据2为微信号dyueyue521的微信朋友圈信息，该微信号实质为微商号，其在2018年01月22日公开一款包装盒信息，该包装盒与涉案专利相比，两者小人图案的题材相同，图案布局方式构图方式相同，且均是通过面部表情和手部动作表现出好吃。在证据2公开的图案的基础上，将证据2的小人图案设计成嘴里吐出麻辣爆肚的拼音大写字母，并让小人左手拿着一双筷子，属于本领域的惯常设计，另外，色彩搭配的不同也属于惯常设计，因此，涉案专利与证据2相比，两者不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年12月21日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件副本转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
专利权人逾期未答复。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于2019年02月25日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年04月22日进行口头审理，后应请求人提出的合并审理的要求，将口审时间推迟到2019年04月26日，与6W112083无效案合并审理，并电话通知了双方当事人。
口头审理如期进行，请求人委托代理人出席了本次口头审理，专利权人未出席口头审理。
在口头审理中，请求人明确无效宣告理由是涉案专利相对于证据1不符合专利法第23条第1款的规定，相对于证据2不符合专利法第23条第2款的规定。
请求人当庭提交了证据1的原件，出示了证据2的原件。合议组当庭进行了核实，原件与复印件内容一致。
对于涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定，请求人认为，证据1的第18页外包装箱上油墨打印的日期2018年03月06日即是该产品的生产日期，也是该产品对外公开销售的日期，此日期作为公开日；该商家网页上没有商品的上传时间，也没有相关商品评价信息；采用证据1第15页至第18页的图片作为对比图片，第15-18页的图片是第13页图片的放大图，与涉案专利相比，两者完全相同，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。
对于涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定，请求人认为，使用证据2第13页记载的公开日期为2018年01月22日的信息。与涉案专利相比，两者是相同主题的系列产品，在外观设计上区别如下：色彩不同，但是红和绿都很常见；小人的微观表情不同，眼睛和嘴巴以及手上的动作不同，但是从耳朵和角可以看出小人是同一个小人；文字不同，一个是酸辣粉一个是麻辣爆肚。但是上述区别均不是明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
证据2是山东省聊城市鲁西公证处出具的（2018）鲁聊城鲁西证民字第5523号公证书，对微信号为“duyueyue521”发布的朋友圈信息进行了公证保全。请求人当庭出示了公证书原件，合议组当庭进行了核实，原件和复印件内容一致，同时经审查，公证书的公证过程规范合法，无明显纰漏和瑕疵，合议组对其真实性予以认可。
公证书公证内容显示duyueyue521分别于2018年01月21日、2018年01月22日、2018年01月23日和2018年01月28日发布了多条内容涉及牛肉干、大黄米黑芝麻汤圆、蓝色大虾片、鸡米花等商品开始接单、终于清关等朋友圈信息，其中于2018年01月22日、2018年01月23日和2018年01月28日在其朋友圈发布了食族人酸辣粉图片文字信息和抖音视频，均显示了一款食族人酸辣粉包装盒，并在于2018年01月23日发布的食族人酸辣粉图片文字信息中，有朋友圈朋友的回复和点赞，回复内容包括“现在还可以发货吗？”等信息。
从上述朋友圈的发布内容来看，该微信号用户应当是一位利用微信平台公开出售相关产品的微商，能够明显看出该微信用户在朋友圈发布信息的目的是推销产品，并且具有明示或默示希望圈内好友多多转发扩大销售人群和销售规模的意愿，上传图片的目的在于为公众所知，因此，证据2酸辣粉包装盒对比图片的公开性能够得到合议组认可。另外，微信用户在朋友圈上传信息时，后台会自动生成上传时间，而且该时间和在该时间下发布的信息具有不可更改性，除非是将发布的信息删除，因此，上述食族人酸辣粉包装盒的公开时间也能为合议组认可。其中请求人主张的2018年01月22日发布的酸辣粉包装盒图片可以作为现有设计用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3、关于专利法第23条第2款
涉案专利涉及的产品是包装盒（酸辣粉-食族人B），证据2也公开了一种食族人酸辣粉包装盒的外观设计（下称对比设计），二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作如下对比判断：
涉案专利由主视图、后视图、俯视图、左视图、右视图和立体图表示，简要说明中载明仰视图无设计要点，故省略，同时载明请求保护的外观设计包含色彩。如图所示，涉案专利包装盒包括圆柱状的盒体和扣设在盒体顶部的盒盖，盒盖整体底色为绿色，上表面的图案包括两部分，上部分为“食族人”的文字，下部分为一个小人的头像，该小人的头顶上有两个犄角，耳朵向两侧尖耸，眼睛半弯呈月牙形，嘴型夸张，嘴里吐出麻辣爆肚的拼音大写字母；盒体整体底色为麦黄色，其外表面的图案沿圆周方向包括三部分，一部分为头上同样带有两个犄角的小人的全身图像，小人身着黑色衣服，打着绿色的领带，带着白色手套，其左手拿着一双筷子，第二部分位于该小人图案的一侧，由数行黑绿相间的麻辣爆肚的拼音大写字母及文字的图案组成，该图案的一侧有一个硕大的叹号，另一侧顶端有一个绿色的太阳图案，第三部分位于该小人图案的另一侧，由多行黑色的小字体说明书文字图案组成，涉案专利包装盒的整体色彩为绿色、麦黄色与白色和黑色的搭配。详见涉案专利附图。
对比设计公开了4幅视图，如图所示，对比设计包括圆柱状的盒体和扣设在盒体顶部的盒盖，盒盖整体底色为红色，上表面的图案包括两部分，上部分为“食族人”的文字，下部分为一个小人的头像，该小人的头顶上有两个犄角，耳朵向两侧尖耸，眼睛圆睁，嘴里吐出红色的舌头；盒体整体底色为麦黄色，其外表面的图案沿圆周方向包括三部分，一部分为头上同样带有两个犄角的小人的半身图像，小人身着黑色衣服，系着红色领结，前胸一个大大的“爽”字，带着白色手套，其左手侧伸，手中握有一柄带有骷髅头的权杖，第二部分位于该小人图案的一侧，由数行黑红相间的酸辣粉的拼音大写字母及文字的图案组成，该图案的一侧有一个硕大的叹号，另一侧顶端有一个红色的太阳图案，第三部分位于该小人图案的另一侧，由多行黑色的小字体说明性文字图案组成，涉案专利包装盒的整体色彩为红色、麦黄色与白色和黑色的搭配。详见对比设计附图。
涉案专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：两者包装盒均由圆柱形的盒体和扣合的盒盖组成，盒体和盒盖的形状相同，两者盒盖上均包括食族人图案和带有犄角的小人头像图案，图案的排布方式相同，此外，两者盒体上的图案均包括小人图案、大字体的拼音文字图案、以及多行小字体的说明书文字图案，三部分图案在盒体上的分布位置基本相同。两者的主要不同点在于：①涉案专利和对比设计小人图案的面部五官形态不同，涉案专利小人的眼睛呈月牙形，嘴巴大张，吐出“MALABAODU”字母图案，而证据2小人眼睛为圆形，嘴巴正常大小，并吐出红色的舌头，另外，两者的动作手势不同，涉案专利全身小人左手拿着一双筷子置于胸前，而对比设计半身小人左手侧伸并握有带骷髅头的权杖。②涉案专利与对比设计在色彩搭配上不同，涉案专利采用绿色与其他色彩搭配，而对比设计则在相应位置采用红色与其他色彩搭配。
合议组认为：涉案专利与对比设计包装盒从形状上来看，均采用了相同形状的圆柱形盒体和扣合盒盖，从图案上来看，均采用了食族人文字、大写体的拼音文字和带有犄角的小人图案，且上述图案在盒体和盒盖上的布局、比例和相对位置关系基本相同，涉案专利与对比设计所采用的小人图案其头部均为大大的椭圆形，在头顶有两个犄角，脸部两侧的耳朵均呈尖耸状，脸部五官的分布和头发的样式基本相同，同时均穿着黑色的衣服并带着白色的手套。虽然两者眼睛、鼻子和嘴巴的微观表情不同，同时姿态手势存在差别，但是一般消费者根据两者所具有的上述相同点已经能够判断涉案专利与对比设计小人图案为同一设计构思的人物图案，为同一小人不同微观表情的系列图案，因此，两者之间所存在的表情和手势的差异对产品外观设计的整体视觉效果并不具有显著影响。另外，涉案专利在色彩搭配上基本是采用绿色替代对比设计中红色的部分，这种简单的替代并不能在视觉上对一般消费者形成显著的视觉影响，因此，上述色彩差异同样对包装盒的整体视觉效果不足以产生显著影响。综上，涉案专利与对比设计之间的区别不足以构成两者之间的明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
鉴于上述评述已经得出涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定的结论，合议组对请求人提交的其他理由和证据不再评述。
基于上述事实和理由，本案合议组作出如下决定。
三、决定
宣告201830083601.2号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2018年11月06日授权公告的201830083601.2号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“包装盒（酸辣粉-食族人B）”，其申请日为2018年03月07日，专利权人为僧磊。
针对上述外观设计专利（下称涉案专利），王明礼（下称请求人）于2018年12月14日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款和第2款的规定，并提交了如下证据：
证据1：山东省聊城市鲁西公证处出具的（2018）鲁聊城鲁西证民字第5522号公证书复印件；
证据2：山东省聊城市鲁西公证处出具的（2018）鲁聊城鲁西证民字第5523号公证书复印件。
请求人认为：（1）证据1公证的是阿里巴巴网站上供应商-广州伶韵贸易有限公司批发销售的一款酸辣粉产品信息，该产品包装箱上标注的日期是2018年03月06日，该日期推定是该产品的生产日期，并推定包装箱中的包装盒在2018年03月06日前已经生产制造出来，早于涉案专利申请日2018年03月07日，并处于公众想得知就能够得知的状态，因此，可以作为涉案专利的现有设计。证据1公开了涉案专利的包装盒，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。（2）证据2为微信号dyueyue521的微信朋友圈信息，该微信号实质为微商号，其在2018年01月22日公开一款包装盒信息，该包装盒与涉案专利相比，两者小人图案的题材相同，图案布局方式构图方式相同，且均是通过面部表情和手部动作表现出好吃。在证据2公开的图案的基础上，将证据2的小人图案设计成嘴里吐出麻辣爆肚的拼音大写字母，并让小人左手拿着一双筷子，属于本领域的惯常设计，另外，色彩搭配的不同也属于惯常设计，因此，涉案专利与证据2相比，两者不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年12月21日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件副本转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
专利权人逾期未答复。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于2019年02月25日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年04月22日进行口头审理，后应请求人提出的合并审理的要求，将口审时间推迟到2019年04月26日，与6W112083无效案合并审理，并电话通知了双方当事人。
口头审理如期进行，请求人委托代理人出席了本次口头审理，专利权人未出席口头审理。
在口头审理中，请求人明确无效宣告理由是涉案专利相对于证据1不符合专利法第23条第1款的规定，相对于证据2不符合专利法第23条第2款的规定。
请求人当庭提交了证据1的原件，出示了证据2的原件。合议组当庭进行了核实，原件与复印件内容一致。
对于涉案专利是否符合专利法第23条第1款的规定，请求人认为，证据1的第18页外包装箱上油墨打印的日期2018年03月06日即是该产品的生产日期，也是该产品对外公开销售的日期，此日期作为公开日；该商家网页上没有商品的上传时间，也没有相关商品评价信息；采用证据1第15页至第18页的图片作为对比图片，第15-18页的图片是第13页图片的放大图，与涉案专利相比，两者完全相同，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。
对于涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定，请求人认为，使用证据2第13页记载的公开日期为2018年01月22日的信息。与涉案专利相比，两者是相同主题的系列产品，在外观设计上区别如下：色彩不同，但是红和绿都很常见；小人的微观表情不同，眼睛和嘴巴以及手上的动作不同，但是从耳朵和角可以看出小人是同一个小人；文字不同，一个是酸辣粉一个是麻辣爆肚。但是上述区别均不是明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
证据2是山东省聊城市鲁西公证处出具的（2018）鲁聊城鲁西证民字第5523号公证书，对微信号为“duyueyue521”发布的朋友圈信息进行了公证保全。请求人当庭出示了公证书原件，合议组当庭进行了核实，原件和复印件内容一致，同时经审查，公证书的公证过程规范合法，无明显纰漏和瑕疵，合议组对其真实性予以认可。
公证书公证内容显示duyueyue521分别于2018年01月21日、2018年01月22日、2018年01月23日和2018年01月28日发布了多条内容涉及牛肉干、大黄米黑芝麻汤圆、蓝色大虾片、鸡米花等商品开始接单、终于清关等朋友圈信息，其中于2018年01月22日、2018年01月23日和2018年01月28日在其朋友圈发布了食族人酸辣粉图片文字信息和抖音视频，均显示了一款食族人酸辣粉包装盒，并在于2018年01月23日发布的食族人酸辣粉图片文字信息中，有朋友圈朋友的回复和点赞，回复内容包括“现在还可以发货吗？”等信息。
从上述朋友圈的发布内容来看，该微信号用户应当是一位利用微信平台公开出售相关产品的微商，能够明显看出该微信用户在朋友圈发布信息的目的是推销产品，并且具有明示或默示希望圈内好友多多转发扩大销售人群和销售规模的意愿，上传图片的目的在于为公众所知，因此，证据2酸辣粉包装盒对比图片的公开性能够得到合议组认可。另外，微信用户在朋友圈上传信息时，后台会自动生成上传时间，而且该时间和在该时间下发布的信息具有不可更改性，除非是将发布的信息删除，因此，上述食族人酸辣粉包装盒的公开时间也能为合议组认可。其中请求人主张的2018年01月22日发布的酸辣粉包装盒图片可以作为现有设计用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3、关于专利法第23条第2款
涉案专利涉及的产品是包装盒（酸辣粉-食族人B），证据2也公开了一种食族人酸辣粉包装盒的外观设计（下称对比设计），二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作如下对比判断：
涉案专利由主视图、后视图、俯视图、左视图、右视图和立体图表示，简要说明中载明仰视图无设计要点，故省略，同时载明请求保护的外观设计包含色彩。如图所示，涉案专利包装盒包括圆柱状的盒体和扣设在盒体顶部的盒盖，盒盖整体底色为绿色，上表面的图案包括两部分，上部分为“食族人”的文字，下部分为一个小人的头像，该小人的头顶上有两个犄角，耳朵向两侧尖耸，眼睛半弯呈月牙形，嘴型夸张，嘴里吐出麻辣爆肚的拼音大写字母；盒体整体底色为麦黄色，其外表面的图案沿圆周方向包括三部分，一部分为头上同样带有两个犄角的小人的全身图像，小人身着黑色衣服，打着绿色的领带，带着白色手套，其左手拿着一双筷子，第二部分位于该小人图案的一侧，由数行黑绿相间的麻辣爆肚的拼音大写字母及文字的图案组成，该图案的一侧有一个硕大的叹号，另一侧顶端有一个绿色的太阳图案，第三部分位于该小人图案的另一侧，由多行黑色的小字体说明书文字图案组成，涉案专利包装盒的整体色彩为绿色、麦黄色与白色和黑色的搭配。详见涉案专利附图。
对比设计公开了4幅视图，如图所示，对比设计包括圆柱状的盒体和扣设在盒体顶部的盒盖，盒盖整体底色为红色，上表面的图案包括两部分，上部分为“食族人”的文字，下部分为一个小人的头像，该小人的头顶上有两个犄角，耳朵向两侧尖耸，眼睛圆睁，嘴里吐出红色的舌头；盒体整体底色为麦黄色，其外表面的图案沿圆周方向包括三部分，一部分为头上同样带有两个犄角的小人的半身图像，小人身着黑色衣服，系着红色领结，前胸一个大大的“爽”字，带着白色手套，其左手侧伸，手中握有一柄带有骷髅头的权杖，第二部分位于该小人图案的一侧，由数行黑红相间的酸辣粉的拼音大写字母及文字的图案组成，该图案的一侧有一个硕大的叹号，另一侧顶端有一个红色的太阳图案，第三部分位于该小人图案的另一侧，由多行黑色的小字体说明性文字图案组成，涉案专利包装盒的整体色彩为红色、麦黄色与白色和黑色的搭配。详见对比设计附图。
涉案专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：两者包装盒均由圆柱形的盒体和扣合的盒盖组成，盒体和盒盖的形状相同，两者盒盖上均包括食族人图案和带有犄角的小人头像图案，图案的排布方式相同，此外，两者盒体上的图案均包括小人图案、大字体的拼音文字图案、以及多行小字体的说明书文字图案，三部分图案在盒体上的分布位置基本相同。两者的主要不同点在于：①涉案专利和对比设计小人图案的面部五官形态不同，涉案专利小人的眼睛呈月牙形，嘴巴大张，吐出“MALABAODU”字母图案，而证据2小人眼睛为圆形，嘴巴正常大小，并吐出红色的舌头，另外，两者的动作手势不同，涉案专利全身小人左手拿着一双筷子置于胸前，而对比设计半身小人左手侧伸并握有带骷髅头的权杖。②涉案专利与对比设计在色彩搭配上不同，涉案专利采用绿色与其他色彩搭配，而对比设计则在相应位置采用红色与其他色彩搭配。
合议组认为：涉案专利与对比设计包装盒从形状上来看，均采用了相同形状的圆柱形盒体和扣合盒盖，从图案上来看，均采用了食族人文字、大写体的拼音文字和带有犄角的小人图案，且上述图案在盒体和盒盖上的布局、比例和相对位置关系基本相同，涉案专利与对比设计所采用的小人图案其头部均为大大的椭圆形，在头顶有两个犄角，脸部两侧的耳朵均呈尖耸状，脸部五官的分布和头发的样式基本相同，同时均穿着黑色的衣服并带着白色的手套。虽然两者眼睛、鼻子和嘴巴的微观表情不同，同时姿态手势存在差别，但是一般消费者根据两者所具有的上述相同点已经能够判断涉案专利与对比设计小人图案为同一设计构思的人物图案，为同一小人不同微观表情的系列图案，因此，两者之间所存在的表情和手势的差异对产品外观设计的整体视觉效果并不具有显著影响。另外，涉案专利在色彩搭配上基本是采用绿色替代对比设计中红色的部分，这种简单的替代并不能在视觉上对一般消费者形成显著的视觉影响，因此，上述色彩差异同样对包装盒的整体视觉效果不足以产生显著影响。综上，涉案专利与对比设计之间的区别不足以构成两者之间的明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
鉴于上述评述已经得出涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定的结论，合议组对请求人提交的其他理由和证据不再评述。
基于上述事实和理由，本案合议组作出如下决定。
三、决定
宣告201830083601.2号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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