发明创造名称：玻璃瓶
外观设计名称：
决定号：40640
决定日：2019-06-12
委内编号：6W112478
优先权日：无
申请（专利）号：201530566338.9
申请日：2015-12-31
复审请求人：
无效请求人：黄道益活络油有限公司
授权公告日：2016-09-14
审定公告日：
专利权人：李美兰
主审员：董胜
合议组组长：程云华
参审员：张霞
国际分类号：
外观设计分类号：0901
法律依据：专利法第23条第3款
决定要点：涉案专利中使用“黄道益”起到区分商品或服务来源的作用，属于商标意义上的使用行为；涉案专利在瓶盖、瓶身、瓶贴上有四处“黄道益”的文字，其与在先商标“黄道益”文字的字形、字义、读音均相同。因此，涉案专利的使用易误导相关公众，使相关公众误认该产品来源于商标权人，从而产生混淆误认。
全文：
本无效宣告请求涉及国家知识产权局于2016年09月14日授权公告的201530566338.9号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“玻璃瓶”，申请日为2015年12月31日，专利权人原为彭伟杰，后变更为李美兰。
针对上述外观设计专利（下称涉案专利），黄道益活络油有限公司（下称请求人）于2019年02月11日向国家知识产权局提出了无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第2款和第3款的规定，并提交了如下证据：
证据1：公告号为CN3542975D的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据2：公告号为CN301450319S的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据3：公告号为CN303504725S的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据4：（2018）京长安内经证字第57699号公证书复印件；
证据5：第3365258号商标注册证和商标续展注册证明复印件；
证据6：第4941024号商标注册证复印件。
请求人认为：证据1、证据2、证据3的公开日均在涉案专利申请日之前，且属于相同种类的产品，可以作为评价涉案专利的现有设计。证据4公证书公证的内容包括“土豆网”、“优酷网”公开的请求人的“黄道益活络油”产品的外观设计，公开日也在涉案专利申请日之前，可以作为评价涉案专利的现有设计。
涉案专利在整体上由瓶盖、瓶身和瓶贴构成。瓶盖呈圆柱形，顶面有三个浮雕效果字；瓶体透明，截面呈扁六边形，瓶颈上部有一圈凸沿，瓶肩略向下倾斜，瓶底截面略缩小，使得底部线条圆润；瓶体正面两侧各有一列纵向浮雕效果的刻字；瓶底有一数字浮雕。瓶贴分为正面和背面两个，均为带圆导角的长方形标贴，其内有一带圆倒角的长方形线框图案，正面标贴线框内居中有一纵向排列的“活络油”三字，其上下另有若干行说明性文字二背面标贴内也为若干纵向和横向排布的说明性文字。（1）涉案专利与证据1相比，两者整体形状、比例、结构近似，两者的瓶盖均呈圆柱形，瓶体透明，截面均呈扁六边形，瓶颈上部均有一圈凸沿，瓶肩均略向下倾斜；瓶体正面两侧均各有一列浮雕效果的刻字；瓶底截面均略缩小，使得底部线条圆润。两者的细微区别在于：涉案专利的瓶体正面及背面正中有瓶贴，正面瓶贴的正中有“活络油”三字，而证据1的瓶身的正面和背面为一六边形图案及 “活络油”三字的浮雕；涉案专利的瓶盖顶面为文字浮雕，而证据1的瓶盖顶面为六边形图案浮雕；证据1的底面外圈有若干细小凸棱且瓶底无数字浮雕，而涉案专利底面无凸棱但有数字浮雕。但是，两者的区别在整体设计中所占比例极小，相对于两者极为相近的整体视觉效果而言，这些设计变化不会对外观设计的整体视觉效果产生显著的影响。因此，涉案专利与证据1相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。（2）涉案专利与证据2相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。（3）涉案专利是由证据2的瓶子作细微变化后替换证据3的瓶子，然后将证据3的瓶贴部分作细微变化后得到的，涉案专利相对于证据2和证据3设计特征的组合不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。（4）涉案专利与证据4相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。（5）根据证据5，请求人于2004年06月14日获得“黄道益”商标的专用权，有效期至2014年06月13日，续展注册有效期至2024年06月13日，核定使用商品为第5类的药品。根据证据6，请求人于2009年02月21日获得“黄道益”商标的专用权，有效期为2019年02月20日，核定使用商品为第5类的药品。涉案专利的瓶盖顶部有浮雕文字“黄道益”，涉案专利的瓶身正面两侧各有一列浮雕效果的刻字，文字为“黄道益创制，黄道益活络油”。涉案专利的瓶身正面的瓶贴上也印有“黄道益”三字。该四处的“黄道益”文字与第3365258号注册商标“黄道益”文字的字形、含义、读音均相同，与第4941024号注册商标“黄道益”文字的含义、读音均相同，字形略有不同。 由涉案专利的正面的浮雕效果的刻字“黄道益活络油”及瓶身正面的瓶贴上的“活络油”三字可知，涉案专利的产品用于盛装活络油，而活络油为药品的一种。故相关公众极易将涉案专利产品与请求人商标“黄道益”应用的商品产生混淆。因此，涉案专利与请求人在先享有的“黄道益”的商标权相冲突，不符合专利法第23条第3款的规定。
请求人于2019年02月22日提交了意见陈述书，补充提交了证明请求人在先权利的如下补充证据（编号续前）：
证据7：第3365258号商标注册证明打印件；
证据8：第4941024号商标注册证明打印件。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年02月27日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
专利权人在指定期限内未答复。
国家知识产权局依法成立合议组对本案进行审理。合议组于2019年04月19日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2019年06月03日举行口头审理，并于同日将请求人补充提交的意见陈述书和补充证据转送给专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
口头审理如期举行，双方当事人均出席了本次口头审理。在口头审理过程中，请求人明确其无效宣告理由是涉案专利不符合专利法第23条第2款和第3款的规定，所依据的证据为证据1至证据8。证据的使用方式是：证据1、证据2和证据4分别单独来证明涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，证据2和证据3组合来证明涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，证据5和证据6分别单独证明涉案专利不符合专利法第23条第3款的规定，证据7和证据8用来证明证据5和证据6的真实性。请求人当庭出示了证据4、证据7和证据8的原件。请求人当庭还出示了粤广南方第120948号和120949号公证书原件，对证据5和证据6对应的影印件进行了公证，证明其复印件与原件一致。专利权人对证据1至证据8的真实性均没有异议。在上述基础上，结合具体的无效宣告理由，双方充分发表了意见。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1.法律依据
专利法第23条第3款规定：授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
2.证据认定
证据5是第3365258号注册商标（下称在先商标）注册证和商标续展注册证明，请求人在口头审理当庭出示了粤广南方第120948号公证书原件，该公证书对证据5的复印件进行了公证，证明其与原件一致。专利权人对证据5的真实性无异议，合议组对在先商标的真实性予以确认。
根据在先商标的内容可知，请求人是在先商标的权利人，并且该注册商标的有效期自2004年06月14日至2014年06月13日，续展注册有效期至2024年06月13日。属于他人在涉案专利申请日以前取得并至今仍然有效的合法权利，可以作为评价涉案专利是否符合专利法第23条第3款规定的证据使用。
3.关于专利法第23条第3款
《专利审查指南》第四部分第五章第7.1节规定：
未经商标所有权人认可，在涉案专利中使用了与在先商标相同或者相似的设计，专利的实施将会误导相关公众或者导致相关公众产生混淆，损害商标所有人的相关合法权利或者权益的，应当判定涉案专利权与在先商标权相冲突。
在先商标与涉案专利中含有的相关设计的相同或者相似的认定，原则上适用商标相同、相似的判断标准。
本案中，涉案专利涉及的产品是玻璃瓶，其用于盛装活络油。在先商标的核定使用商品为第5类商品“医用药；草药制剂；止痛药；跌打药；膏药；蹦敷材料；人用药（商品截止）”，可见，二者使用商品种类相同。
涉案专利由六面正投影视图和立体图表示，未请求保护色彩。如图所示，涉案专利瓶盖顶部有浮雕文字“黄道益”；瓶体正面标贴中部为产品名称“活络油”，其右侧有竖排“黄道益”，且右下角有注册商标的“?”的标志；瓶身正面两侧各有一列浮雕效果的刻字，文字为“黄道益创制，黄道益活络油”。详见涉案专利附图。
在先商标为，该商标外围为一矩形的黑色线条框，中间为“黄道益”三个汉字。详见在先商标附图。
合议组认为：涉案专利中使用“黄道益”起到区分商品或服务来源的作用，涉案专利对于“黄道益”的使用属于商标意义上的使用行为；涉案专利在瓶盖、瓶身、瓶贴上有四处“黄道益”的文字，其与在先商标“黄道益”文字的字形、字义、读音均相同。因此，涉案专利的使用易误导相关公众，使相关公众误认该产品来源于商标权人，从而产生混淆误认。综上所述，应判定涉案专利与请求人在申请日前取得的在先商标权利相冲突，不符合专利法第23条第3款的规定。
鉴于已得出上述结论，本决定对请求人提出的其他无效宣告理由及证据不再作评述。
三、决定
宣告201530566338.9号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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