发明创造名称：3D保健枕
外观设计名称：
决定号：40645
决定日：2019-06-13
委内编号：6W112196
优先权日：无
申请（专利）号：201530039404.7
申请日：2015-02-10
复审请求人：
无效请求人：惠州市淼斯特实业有限公司
授权公告日：2015-07-29
审定公告日：
专利权人：广东商旅宝健康科技有限公司
主审员：袁婷
合议组组长：王霞军
参审员：刘萌
国际分类号：
外观设计分类号：0609
法律依据：专利法第23条第1款、第2款
决定要点：基于微信朋友圈的发布及公开规则，同时本案涉及的微信号发布的朋友圈信息明显有别于微商等明显专用于产品宣传或销售用途、且请求人未有其他有力证据足以证明其主张的情况下，不足以证明本案微信号朋友圈发布的图片在其发布日起即处于一般公众想得知即可得知的状态，其不属于专利法意义上的公开。
全文：
本案专利号为201530039404.7的外观设计专利（下称涉案专利），原专利权人为刘志明，后变更为广东商旅宝健康科技有限公司，针对涉案专利，惠州市淼斯特实业有限公司（下称请求人）于2018年12月29日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款、第2款的规定，并提交了如下证据：
证据1-1：（2018）深版协电证固字第NO114号电子证据固化报告复印件；
证据1-2：（2018）粤惠惠州第9541号公证书复印件；
证据2：专利号为201430040941.9的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据3：专利号为201330082758.0的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据4：专利号为200530035767.X的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据5：（2018）深版协电证固字第NO125号电子证据固化报告复印件；
证据6-1：（2018）深版协电证固字第NO126号电子证据固化报告复印件；
证据6-2：（2018）深版协电证固字第NO127号电子证据固化报告复印件；
证据7：（2018）深版协电证固字第NO128号电子证据固化报告复印件；
证据8：（2018）深版协电证固字第NO129号电子证据固化报告复印件。
请求人认为：（1）关于证据。证据1-1和证据1-2均为使用翁星玉的手机登录其微信号，①查看 “travelmall”（刘志明的微信号，其为涉案专利原专利权人、亦为现专利权人的法定代表人和大股东）于2015年01月16日发布的朋友圈内容，②查看 “wengxingyu520”（翁星玉，产品宣传模特，以宣传专利权人公司产品，证人翁星玉可以证明）于2015年02月06日发布的朋友圈内容，其中公开的产品与涉案专利为同款产品。证据2至4均为涉案专利的现有设计。证据5为使用张天兴的手机登录其微信号，查看“travelmall” 2015年01月16日朋友圈内容。证据6-1为使用雷胜利的手机登录其QQ号，查看“194159275”（QQ名为：不以物喜，不以己悲）的QQ空间中的名为“翁星玉”的相册，其中涉及发表于2015年02月06日的内容；证据6-2为使用翁星玉的手机登录其QQ号，查看QQ空间相册中的名为“翁星玉”的相册，其中涉及发表于2015年02月06日的内容（含回复），公开了与涉案专利同款的产品，且QQ空间对所有人可见。证据7为使用翁星玉的手机登录其微信号，查看“travelmall”的朋友圈内容。证据8为使用翁星玉的手机，在手机浏览器中输入“408充气枕”，显示在京东网上有证据1中同一模特戴着涉案专利同款产品进行宣传的图片，且与“wengxingyu520”在微信朋友圈公开的拍摄时间相同。（2）关于对比。涉案专利与对比设计1（“travelmall” 2015年01月16日微信朋友圈图片）进行对比，除了颜色不同外其余均相同，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。对比设计1中看不到背面的拉链，但证据2至4任一现有设计中均公开了拉链，其为常用的设计手法，因此，涉案专利相对于对比设计1单独对比或是对比设计1与证据2至4任一中的拉链进行组合均不符合专利法第23条第2款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年01月17日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于2019年02月22日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年04月04日进行口头审理。
专利权人于2019年03月01日提交了意见陈述书，专利权人认为：（1）关于“travelmall”微信朋友圈内容。①微信朋友圈交流范围仅限于好友之间，且发布内容可以进一步设置权限，公开方式可以随意修改且不留痕迹，因此不能确定“travelmall”于2015年01月16日发布的朋友圈内容从发布到公证日前的公开状态。②“travelmall”微信号为私人微信，并非企业宣传公众号，也非公司官网上的宣传微信号，朋友圈内容涉及了工作及生活多方面，其于2015年01月16日发布的朋友圈内容仅属于信息的圈内展示，没有公开销售的行为和意思表达，也没有希望圈内好友多多转发的意愿。③该微信朋友圈内容未全面显示产品设计特征。因此该微信朋友圈内容不属于专利法意义上的公开。（2）关于“wengxingyu520”微信朋友圈内容及证据8。①不能确定其公开状态，文字信息与产品无关，且其为专利权人公司模特，对拍摄产品信息具有保密义务，因此没有义务也不能在未经授权情况下进行产品推广，且图片中产品设计特征无法确定，因此不构成专利法意义上的公开。②证据8中所示模特发型、拍摄背景、拍摄角度皆不同，不具有关联性。京东网上产品信息可编辑，与其公开时间对应性无法确认。（3）关于证据6的QQ空间。QQ空间图片有浏览权限，且可以随时更改而时间保持不变，另外证据中的QQ号为私人账号，其内容也多为个人成长记录，因此对该账号下的图片的公开状态不能确定。②其相册所附内容并未提及产品信息，翁星玉作为公司模特没有义务也不能在未经授权情况下进行产品推广。③图片中产品外形结构及设计特征无法确定。因此，证据1、5至8不能证明微信号和QQ空间的内容构成涉案专利的现有设计。（4）涉案专利与证据2至4相比存在显著差异，涉案专利符合专利法第23条第1款、第2款的规定。
合议组于2019年03月14日将专利权人于2019年03月01日提交的意见陈述书转给请求人。
口头审理如期进行，请求人和专利权人均委托代理人参加了本次口头审理。在口头审理中：
（1）请求人明确其无效宣告的理由为：涉案专利与对比设计1（证据1中“travelmall”于2015年01月16日朋友圈发布的图片）单独对比不符合专利法第23条第1款的规定，涉案专利与对比设计1和证据2至证据4中任一拉链的组合相比不符合专利法第23条第2款的规定。放弃涉案专利与对比设计1相比不符合专利法第23条第2款规定的理由，证据1中“wengxingyu520”（翁星玉）于2015年02月06日发布的朋友圈内容、证据5至证据8用于佐证对比设计1的公开性，不作为证据单独使用。
（2）请求人当庭提交了证据1-2公证书原件并出示了证据1-1电子证据固化报告的原件，因内容相同，请求人主张以证据1-2公证书为准，专利权人当庭核实原件与复印件一致，但公证书中记录的电话号码有误，对其真实性有异议。
关于证据1-2中对比设计1（“travelmall”于2015年01月16日朋友圈发布的内容），请求人主张该微信号是刘志明（原专利权人）的，微信号名称为商旅宝，代表了公司，有使用微信推广公司产品的意思，虽然认可朋友圈内容可以设置公开权限，但是刘志明的好友都可以看到其朋友圈内容，也有向朋友圈内的人推广产品的意思，所以是公开的。专利权人的意见与其书面意见基本一致，并认为微信的名称使用公司或是孩子的名字等都是常见的，不能代表具有推广产品的意思。
（3）关于证据1-2中“wengxingyu520”（翁星玉）于2015年02月06日朋友圈发布的内容，请求人主张用于说明该产品在涉案专利申请日之前已经公开了。专利权人的意见与其书面意见基本一致，并认为其与对比设计1没有关联性。请求人认可图片中看不到产品全貌，但翁星玉当时担任专利权人公司的模特，其作为证人可以证明照片内的产品即为对比设计1中的产品，所以存在关联性。
（4）关于证据2至4，专利权人对其真实性和公开性均无异议。
（5）关于证据5至8。请求人主张：证据5用于说明不同微信朋友圈好友均可看到对比设计1的内容，证据6内容与证据1中的相同，使用证人证言证明其与对比设计1存在关联性，产品在QQ空间内亦被公开了。证据7微信内容均为涉案专利申请日之后的内容，用来证明“travelmall”微信号有进行营销推广的意思表达。证据8没有日期显示，其上照片是翁星玉参与拍摄的模特照，拍摄时间与其在微信朋友圈和QQ空间照片的拍摄日期为同一天。上述信息需要通过证人证言来证明。专利权人不认可公开时间，且认为证据之间没有关联性。
（6）关于证人翁星玉，其出庭自述曾在专利权人公司担任产品模特，离开后曾在请求人公司工作过，目前与专利权人公司在法院有诉讼，存在利害关系，故本次案件中为请求人提供了证据。在微信朋友圈和QQ空间发布的即为产品模特照，当时拍摄了一组不同角度照片，有不同颜色的产品，后在自己的微信朋友圈和QQ空间发布的即为公司拍摄的模特照的其中一张，与公司后来发布到网上用来宣传销售产品的照片是相同的，且QQ空间没有设置权限。
（7）关于对比，请求人主张对比设计1使用公证书第17和18页两幅图片用于与涉案专利进行对比，区别在于对比设计1没有公开的部分，二者构成实质相同。专利权人认为对比设计1公开不充分。关于对比设计1与证据2至4之一的拉链相组合，请求人主张对比设计1和证据2的组合最为接近，专利权人认为组合不成立。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第1款规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
请求人主张使用的证据为证据1-2中“travelmall”于2015年01月16日朋友圈发布的图片（即对比设计1），以及证据2至证据4。证据1-2中“wengxingyu520”（翁星玉）于2015年02月06日发布的朋友圈内容、证据5至证据8、以及翁星玉的证言用于佐证对比设计1所示产品的公开性，不作为证据单独使用。
（1）关于对比设计1
证据1-2为（2018）粤惠惠州第9541号公证书复印件，请求人于口审当庭提交了公证书原件，专利权人当庭核实原件与复印件一致，但公证书中记录的电话号码有误，对其真实性有异议。合议组经核实，原件装订完整连续，公证过程规范，其公证书步骤中记录的翁星玉手机号码缺少一位，但附页中图4已清楚记录了翁星玉的手机号码，步骤记录中的上述瑕疵尚不足以影响公证书的真实性，因此合议组对其真实性予以认可。
证据1-2中记载了在登录翁星玉的微信界面后，找到“商旅宝”（微信号为“travelmall”）的聊天信息页面，点击“商旅宝”微信头像进入详细资料页面，并在其“个人相册”中找到时间为“2015年1月16日 23:07”的一条朋友圈信息，文字内容为“3D土黄金，为颈椎献爱”并附有6张图片（即对比设计1），该条朋友圈信息没有好友评价及点赞信息。专利权人对对比设计1的取得步骤及真实性无异议，合议组对其真实性予以认可。
本案关键问题在于微信朋友圈发布的信息是否属于专利法意义上的公开。
对此，合议组认为，微信是腾讯公司推出的一款免费社交软件，广泛为社会公众所使用，其中一个功能模块就是朋友圈，朋友圈是用于分享工作生活和信息的交流平台，其交流范围限于微信好友之间，只有双方互相认证通过互为好友后方能看到对方发布的信息。因此，从朋友圈的属性和好友人数的限制两个方面来看，朋友圈本质上是一个限于特定人群进行交流的私密性质的社交平台。此外，即便是微信好友，用户在发布朋友圈信息时仍然可以通过权限设置进一步限定公开范围，可以设置对所有好友可见，也可以设置部分好友可见，或者设置为私密信息仅自己可见，用户可以限定并随时更改朋友圈信息的公开方式，而且没有修改痕迹可查。因此，即便公证当日可以查看到用户在朋友圈发布的信息，也并不能由此确定该朋友圈信息是否自其发布日起即处于其好友想看就可以看到的状态。
鉴于目前微信朋友圈的使用目的的扩大，请求人主张“travelmall”该微信号为原专利权人（刘志明）用于宣传其公司产品所使用，因此其朋友圈发布的信息可以认定为属于专利法意义上的公开，并提供了其他证据予以佐证。专利权人认可其为原专利权人（刘志明）的微信号，但主张该微信号为私人微信，并非公司宣传用微信号或公众号。
对此，合议组认为，认定具体微信号是否主要用于宣传或销售产品用途，应当结合该微信号的相关信息进一步分析。本案涉及的微信号“travelmall”，公证书显示公证日当天其昵称（“travelmall”自身设定的名称）为“移动健康科技@移动保健第一品牌”，其微信好友翁星玉对其设定的名称为“商旅宝”，公证书附图11显示的是在涉案专利申请日之前的朋友圈信息，其中内容涉及室内图片、转发的社会新闻事件报道、“商旅宝商务餐”及图片、“你们睡觉了，我还在测试模具”、“3D土黄金，为颈椎献爱”及图片（即对比设计1）等。合议组认为，微信号的昵称和名称是可以随意变更的，且使用与公司或家庭相关的内容作为微信号名称亦属于比较常见的情形，结合请求人举证的微信号“travelmall”在涉案专利申请日前所发布的朋友圈信息来看，其涉及工作社会生活等多个方面，且工作相关内容不具有明显的宣传或销售产品的意思表达。此外，请求人主张证据7可以用来佐证“travelmall”在其朋友圈信息中有表达通过微信号来推广产品的意思，但所述朋友圈信息均在涉案专利申请日之后。因此，合议组对于请求人所述该微信号在涉案专利申请日之前即为原专利权人（刘志明）用于宣传其公司产品所使用的该主张不予认可。
关于其他佐证：
证据5为“travelmall”另一微信好友查看对比设计1的情况记录。合议组认为，证据5仅能说明在取证日对比设计1对其好友公开，无法证明在其发布日期时对比设计1处于一般公众想得知即可得知的状态。
证据1-2还涉及翁星玉于2015年02月06日在其朋友圈发布的信息“这么冷、还要穿这么少拍产品照，真心不容易，眼睛闪得冒金星了，肌肉也僵硬……”并附有一张照片；证据6-1和证据6-2分别为登陆翁星玉和另一人QQ号查看翁星玉QQ空间相册，其中有与证据1-2中相同的照片，显示“2015年2月6日”“给我们公司代言的产品，给你们晒晒，有没有美美滴”，并有其与好友的互动评论；证据8为通过搜索得到的京东商品销售页面，其上有多幅展示产品的模特照。合议组认为，虽然翁星玉在其微信朋友圈和QQ空间发布的照片内容和时间均相同，但照片为自拍角度，两段文字内容均为心情写照，不具有产品宣传或销售的意思表达，微信朋友圈和QQ空间中发布的内容可以随意更改公开权限且上传时间不变，此外，翁星玉照片中所示产品显示不全，即使其即为对比设计1中所示的产品，综合考虑发布内容和微信朋友圈及QQ空间的发布规则，亦不足以证明对比设计1所示产品在涉案专利申请日前已经处于一般公众想得知即可得知的状态。
关于证人翁星玉，其在口审当庭自述曾任职于请求人公司，且目前与专利权人在法院有诉讼，因此其属于利害关系人，且其所述在其微信朋友圈和QQ空间发布的产品模特照片与证据8京东商品销售页面用来宣传销售产品的照片是相同的说辞也与事实不符，其自行发布的照片明显为自拍角度，且实际内容与网页发布的照片亦不同，因此，合议组对翁星玉的证词不予认可，其证词不能用于佐证对比设计1的公开性。
综上，基于微信朋友圈的发布及公开规则，同时在“travelmall”该微信号发布的朋友圈信息明显有别于微商等明显专用于产品宣传或销售用途、且请求人未有其他有力证据足以证明其主张的情况下，不足以证明对比设计1（“travelmall”于2015年01月16日朋友圈发布的图片）中所示商品在其发布日起即处于一般公众想得知即可得知的状态，不属于专利法意义上的公开，因此其不能构成涉案专利的现有设计，不能用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第1款、第2款的规定。
（2）关于证据2至证据4
证据2至证据4均为中国外观设计专利文献，专利权人对其真实性和公开性均无异议，经核实，合议组对其真实性予以确认，其公开日分别为2014年09月03日、2013年10月16日和2005年12月28日，均早于涉案专利申请日，其中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3.关于专利法第23条第1款、第2款
请求人主张涉案专利与对比设计1单独对比不符合专利法第23条第1款的规定，涉案专利与对比设计1和证据2至证据4中任一拉链的组合相比不符合专利法第23条第2款的规定。
鉴于请求人提交的证据无法证明对比设计1属于涉案专利的现有设计，因此不能证明涉案专利不符合专利法第23条第1款、第2款的规定，其无效宣告的理由不成立。
三、决定
维持201530039404.7号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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