发明创造名称：笔（201024）
外观设计名称：
决定号：40676
决定日：2019-06-15
委内编号：6W112752
优先权日：
申请（专利）号：201330062078.2
申请日：
复审请求人：
无效请求人：陈根
授权公告日：
审定公告日：
专利权人：宁波赛唯进出口有限公司
主审员：袁婷
合议组组长：许媛媛
参审员：吕晓
国际分类号：
外观设计分类号：1906
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点：涉案专利与组合后的对比设计相比，整体均由笔杆、笔头、笔夹和揿动部组成、且各部分的比例及形状基本相同，二者的区别点或属于局部细微差异、或属于重复单元数量的细微变化等，均不足以对整体视觉效果产生显著影响，因此，涉案专利与对比设计的组合相比不具有明显区别。
全文：
北京知识产权法院“（2017）京73行初1203号”行政判决书撤销了第31212号无效宣告请求审查决定，北京市高级人民法院“（2018）京行终5053号”行政判决书维持原判，在此基础上，国家知识产权局重新成立合议组作出本审查决定。
陈根（下称请求人）于2016年07月20日向原专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第2款、第9条第1款的规定，并提交了如下证据：
证据1：专利号为03316463.0的外观设计专利公告文本打印件；
证据2：《中国制笔行业采购大全》2006年上期相关页复印件；
证据3：专利号为201330062128.7的外观设计专利公告文本打印件。
请求人认为：证据2为在国内可以通过公共渠道获得的香港刊物，证据3是与涉案专利的申请日相同，属于不同的申请人的专利文献。涉案专利与证据1和证据2的组合相比，不具有明显区别，涉案专利与证据1的区别在于笔杆下部沿圆周面设有点状图案，而非涉案专利的圆环状条纹，证据2公开了笔杆下部沿圆周面设有圆环状条纹、且条纹间设有凹槽的设计特征，将证据2的图案替换证据1的图案，涉案专利与证据1、2的组合没有明显区别。涉案专利与证据3属于同样的发明创造，不符合专利法第9条第1款的规定。
经形式审查合格，原专利复审委员会于2016年08月03日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
专利权人逾期未答复。
请求人针对本案证据3（201330062128.7号外观设计专利）也于2016年07月20日向原专利复审委员会提出无效宣告请求，其中所依据的一份证据为本案涉案专利（201330062078.2的外观设计专利）。
针对以上两个无效宣告请求案，原专利复审委员会依法成立合议组，对两个案件进行合并审理。合议组于2016年09月14日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2016年10月24日对上述两个无效请求举行口头审理。
口头审理如期进行，请求人的代理人以及涉案专利和证据3的专利权人的代理人均出席了口头审理。
在口头审理过程中，请求人明确其无效宣告理由是涉案专利相对于证据1与证据2的组合不符合专利法第23条第2款的规定，证据2中使用型号为TP403的图所示笔杆上的环形部分替换证据1相应部位；涉案专利与证据3为同日申请的同样的外观设计，不符合专利法第9条第1款的规定。证据3的专利权人表示与涉案专利的专利权人经协商明确放弃证据3的专利权，并提交了放弃专利权的声明。 关于涉案专利与证据1和证据2的组合的比对意见，双方均充分发表了意见。
经过审理，针对证据3的外观设计专利无效宣告请求，原专利复审委员会于2016年12月22日做出了第31067号无效宣告审查决定，宣告证据3的专利权全部无效。
在上述审理的基础上，原专利复审委员会本案合议组于2017年01月13日作出第31212号无效宣告请求决定，认为证据2的《中国制笔行业采购大全》并非国内正式出版的印刷出版物，没有国内统一刊号（CN），从形式上看，《中国制笔行业采购大全》不满足正规出版物的要求，其印刷随意性大，且封面的网址和ISSN号也均无法核实，因此在没有其他证据予以佐证的情况下，其真实性难以确认，对证据2不予认可，基于此，请求人主张的涉案专利相对于证据1和证据2的组合不符合专利法第23条第2款的理由不成立。因证据3的专利权被宣告无效，其被视为自始不存在，不能用于证明涉案专利不符合专利法第9条第1款的规定。综上，维持涉案专利有效。
请求人对上述决定不服，向北京知识产权法院提出了行政诉讼，北京知识产权法院作出“（2017）京73行初1203号”行政判决书，撤销了第31212号决定。该判决认为，结合证据2的出版社、国内代理、国际刊号、大陆地址等信息，表明在国内可以通过公共渠道获得该刊物；原告（请求人）提交的《中国制笔行业采购大全》的2005年上期至2015年下期的相关照片及原件，表明该杂志的发行模式和发行时间具有一定的固定性和连续性。因此在证据2的出版日期早于涉案专利申请日的情况下，其应属于专利法规定的现有设计，可以用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
针对上诉请求，北京市高级人民法院作出“（2018）京行终5053号”行政判决书，基于相同理由，维持一审判决。
随后，国家知识产权局重新成立合议组继续审理，于2019年04月24日向双方当事人发出了无效宣告请求审查通知书，将本案重新成立的合议组成员告知请求人及专利权人。双方均逾期未对合议组成员提出回避请求。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1.法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2.证据认定
证据1是中国外观设计专利文献，专利权人对其真实性没有提出异议，经核实，合议组对证据1的真实性予以确认，公开日为2003年11月12日，在涉案专利的申请日之前，证据1中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
证据2是《中国制笔行业采购大全》2006年上期总第4期复印件，请求人于口头审理当庭提交了证据2的原件。证据2的封面记载有“欢迎登陆—中国制笔产品网www.penfafa.com 惠多多国际 ISSN1818-1732 香港惠多国际投资集团有限公司主编 http：//www.huiduo.net”。目录页记载中国商业出版社（香港）出版，国内代理广州市惠多广告有限公司，出版日期2006年03月。
“（2017）京73行初1203号”行政判决书认为，虽然《中国制笔行业采购大全》主编香港惠多国际投资集团有限公司地处香港，但是其在广州设有代理公司，表明在国内可以通过公共渠道获得该刊物。原告（请求人）提交的《中国制笔行业采购大全》2005年上期至2015年下期的书脊照片以及庭审过程中原告提交的2005年-2015年部分《中国制笔行业采购大全》原件表明《中国制笔行业采购大全》发行模式和发行时间具有一定的固定性和连续性，且《中国制笔行业采购大全》原件为整本装订成册的刊物，该刊物有正规的国际刊号、 出版社和出版日期，专利权人在专利复审委员会口头审理过程中表示认可证据2的真实性，故在该刊物的出版日期早于涉案专利的申请日的情况下，证据2应属于专利法规定的现有设计。鉴于此，证据2可以用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3. 关于专利法第23条第2款
请求人主张用证据1和证据2的组合评价涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，使用证据2中型号为TP403的图所示笔杆上的环形部分替换证据1相应部位。
证据1公开了一种“笔（TC-1024）”的外观设计（下称对比设计1），证据2型号为TP403的图公开了四支同一形状不同颜色、图案的笔（下称对比设计2，本案仅涉及同款形状），所示产品用途均相同，属于相同种类的产品，且均是由笔杆、笔头、笔夹和揿动部部分组成，笔杆上靠近笔头部分均有一段握持部的设计，因此将证据2笔杆上环形的握持部替换证据1中相应部分存在明显的组合启示，可以将组合后的产品外观设计与涉案专利进行对比。
涉案专利涉及的产品是笔，组合后的对比设计亦为笔的外观设计，二者所示产品用途均相同，属于相同种类的产品，可以作如下对比：
涉案专利与组合后的对比设计相比，主要的相同点在于整体均由笔杆、笔头、笔夹和揿动部组成，笔杆上靠近笔头部分均有一段环状构成的握持部，且各部分的比例基本相同。主要的不同点在于：①涉案专利的揿动部顶部过渡为直角，而对比设计1为倒角过渡；②对比设计1的笔杆上部有一环形，而涉案专利没有；③涉案专利笔杆上握持部的环形数量较对比设计2的少；④涉案专利的笔头及笔尖整体直径较对比设计1的更大，涉案专利笔头的中上部与下部之间由台阶分为两部分，中上部侧边略微内凹，下部近似半球形，而对比设计1的笔头中上部与下部之间不具有台阶，侧边基本平直。
合议组认为，涉案专利与组合后的对比设计的区别点①和②在整体设计中所占比例很小，相对于整体而言属于局部细微差异；区别点③属于重复单元的减少，且数量差异较小，对整体视觉效果不具有显著影响；区别点④虽然笔头及笔尖的直径、笔头部分的分割及形状均存在区别，但是并未改变二者该部分整体为上大下小的倒锥形的视觉效果，在二者整体形状和结构基本相同，各部分的构成、比例及形状均基本相同的情况下，该区别点尚不足以对整体视觉效果产生显著影响。因此，涉案专利与对比设计1和对比设计2的组合相比不具有明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。
鉴于已经得出上述结论，本决定对请求人提出的其他无效理由不再进行评述。
三、决定
宣告201330062078.2号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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