发明创造名称：烫发器
外观设计名称：
决定号：40728
决定日：2019-06-20
委内编号：6W112356
优先权日：无
申请（专利）号：201230008950.0
申请日：2012-01-11
复审请求人：
无效请求人：陈旭
授权公告日：2012-07-18
审定公告日：
专利权人：张苏麟
主审员：许钧钧
合议组组长：高桂莲
参审员：吕晓
国际分类号：
外观设计分类号：2803
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点
：对于烫发器类产品，通常包括夹臂和手柄，但夹臂和手柄的具体形状、组成关系等可以有不同变化，具有一定的设计空间。本案中，涉案专利与对比设计在整体造型、各部分形状及其位置组成、比例关系上基本一致，已经形成了较为接近的整体视觉效果，所述区别点均不足以对产品整体的视觉效果产生显著影响，因此涉案专利与对比设计相比，不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
全文：
针对201230008950.0号外观设计专利（下称涉案专利），陈旭（下称请求人）于2019年01月23日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第1款、第2款的规定，并提交了如下证据：
证据1：日本杂志《popteen》2011年12月刊相关内容复印件；
证据2：（2018）浙平证内字第9121号公证书复印件；
证据3：（2018）浙平证内字第9122号公证书复印件；
证据4：（2018）浙平证内字第9123号公证书复印件；
证据5：2019年第1号日文公证书复印件及其中文译文。
请求人认为：证据2至4能够证明证据1杂志在中国的购买过程，证据5分别证明亚马逊产品销售网页、舟山久美子ameba博客网页以及TSUYAGLA网页内容，涉案专利与证据1杂志公开图片、证据5三个网页所公开图片分别单独对比，均不符合专利法第23条第1款、第2款的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年02月19日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
专利权人逾期未答复。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于 2019年03月19日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年04月29日进行口头审理。
口头审理如期进行，请求人和专利权人均委托代理人参加审理。在口头审理中，（1）请求人明确无效宣告理由是专利法第23条第1款、第2款，所依据的证据是证据1至5，其中证据1至4为一组证据，证据2至4为证据1在中国境内购买、转运、签收过程的证据保全，用于证明证据1可于中国境内购买，证据5是分别对三个网页内容的证据保全。（2）请求人当庭提交了证据1至5的原件，其中证据1封存于包裹中，合议组对包裹进行拆封。专利权人经核实，证据1至5原件与复印件一致，真实性无异议，但不认可证据1至4的关联性，认为证据1属于域外证据，应当进行公证认证，不认可证据5部分译文的准确性，且未显示对电脑的清洁过程，对其公证内容不予认可。（3）对于涉案专利与证据1或证据5所示图片的具体比对，请求人意见与书面意见一致，专利权人认为证据1或证据5没有完全展示涉案专利的主要设计特征，与涉案专利区别明显。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
证据1为日本杂志《popteen》的2011年12月刊复印件，证据2为（2018）浙平证内字第9121号公证书复印件，证据3为（2018）浙平证内字第9122号公证书复印件，证据4为（2018）浙平证内字第9123号公证书复印件。请求人当庭提交证据1至4的原件，其中证据1封存于快递包裹中，其主张证据2至4结合使用，证明证据1在中国境内购买后转运并签收的过程，证据1作为2011年12月刊杂志，在涉案专利申请日之前已经公开，具体使用证据1第132、第133页公开的6幅图片与涉案专利进行比对。
专利权人认可证据1至4的原件与复印件一致，对证据1至4的真实性无异议，但认为证据1为域外证据，是公众无法通过国内渠道获得的，应履行公证认证手续，且不认可证据1至4的关联性，认为证据2的杂志是在购物车直接结算，不能证明是经过搜索或公开获得，且现在登录该网站已无法购买该杂志。证据3受理编号有两个，只有一个有日本国内单号，无法证明其转运的订单为证据2所述订单。证据4第2页单号“EG682069370JP”与证据3第9页日本国内单号“765002635843”不一致。
合议组当庭拆封包裹并核实，证据1包裹外贴有EMS快递单，单号为EG682069370JP，并贴有“广东省高级人民法院 二0一九年二月二十六日 封”字样的封条，上盖有“广东省高级人民法院”红色公章，该封条形式及内容完整，经当场拆封后，内装有两本相同的日本杂志《popteen》的2011年12月刊，其外包装分别为灰色外皮包装贴有条形码单号E181208073和黄色外皮包装贴有条形码单号E181207031。杂志装订整齐，印刷清晰，无明显瑕疵，合议组对证据1的真实性予以确认。证据2至4公证书原件完好，公证步骤清楚，形式完整，无明显瑕疵，合议组对证据2至4公证书的真实性亦予以确认。对于专利权人的意见，合议组认为，专利审查指南明确规定对于域外证据，如果对方当事人认可该证据真实性的可以在无效宣告程序中不办理相关证明手续，本案中证据1为日本出版发行的杂志，为域外证据，专利权人对证据1的真实性本身没有异议，所以对其公证认证手续并非必须办理，但基于专利权人对证据2至4的购买过程与证据1的关联性有异议，合议组经核实认定如下：
证据2记载了如下行为保全过程：申请人陈旭指定操作人员叶旦操作公证处电脑，打开360安全浏览器，在“百度一下”搜索框中输入“日本乐天”后点击“Enter”键，在搜索结果页面点击第二条搜索结果“日本乐天rakuten”官网，在进入的页面点击“購入履歴”按钮，在进入的页面“日本乐天用户登录”界面输入用户名及密码进行登录后点击“買い物かご”按钮，在进入页面分别对售价为351円卖家为VALUE BOOKS和售价为279円卖家为お急ぎ便店的《popteen》的2011年12月的两本杂志进行购买，具体为点击所需购买物品右侧的“ご購入手続き”按钮后，在“おい支払いと配送方法”项下填写、勾选对应信息，依次点击“追加”、“次へ”、“注文を確定する”，最后点击“購入履歴”，浏览购入物品。
证据3记载了如下行为保全过程：申请人陈旭指定操作人员叶旦操作公证处电脑，打开360安全浏览器，在“百度一下”搜索框中输入“6号库”后点击“Enter”键，在搜索结果页面点击第一条搜索结果“日本转运公司｜日本海淘代拍代购6号库”，在进入的页面点击“登录”按钮，在“用户登录”界面输入用户名及密码进行登录后点击“用户中心”，在进入页面选择序号1受理编号E181208073、序号2受理编号E181207031的信息，并点击“申请合箱”，出现“路线选择”信息弹窗，选择该界面的“日本邮政路线”，点击“确定”后选择“邮政路线”为“JP-EMS”后点击“下一步”，出现“请仔细确认增值服务选项”信息弹窗，点击“确定”，进入相关页面填写、勾选相关信息及收货人地址后点击“提交订单”后进行货物描述及支付，在支付完成后的用户中心界面可见订单编号为201812111513218679的包裹信息项下受理编号为E181207031的日本国内单号为765002635843，受理编号为E181208073的包裹无日本国内单号。
证据4记载了如下行为保全过程：2018年12月17日，申请人陈旭申请公证处公证员在公证处从一个自称为EMS邮政快递工作人员的手中签收了一个快递包裹，快递包裹上粘贴的快递单显示为“EMS国際スピード動便”，单号为“EG682069370JP”，随后公证处对包裹进行保管。2018年12月19日，在公证员的监督下，申请人在确认包裹未拆封后将上述包裹打开，并对包裹内的物品进行拍照后封存。随后申请人在公证处电脑上登录“6号库”和日本乐天“Rakuten”账号，查看了运单号码为“EG682069370JP”包裹的物流信息及订单信息，其中在“6号库”网站用户中心显示订单编号为201812111513218679的物流单号为EG682069370JP。在日本乐天“Rakuten”网站“購入履歴”中显示证据1中售价为279円的杂志“お荷物伝票番号：765002635843”，配送会社：ヤマト運輸，售价为351円的杂志的配送会社：日本郵便，无运单号。
首先，由证据2的内容可知，申请人陈旭指定操作人员叶旦从乐天网站购物车直接购买了来自不同卖家的两件相同的《popteen》的2011年12月刊的杂志。结合证据4中日本乐天网站显示的这两件商品的邮路信息，由于卖家不同，使用了不同配送物流，售价为279円的杂志配送物流为“ヤマト運輸”、运单号为765002635843，而售价为351円的杂志的配送物流为“日本郵便”，无运单号。该内容与证据3中6号库网站显示订单编号为201812111513218679的包裹信息项下受理编号为E181207031的日本国内单号为765002635843，受理编号为E181208073的包裹无日本国内单号的内容相互印证，且受理编号为E181207031的包裹的日本国内单号与售价为279円的杂志在日本乐天网站所显示的单号完全一致，可以确认6号库中订单编号为201812111513218679的包裹至少包括售价为279円的这本杂志。进一步地，由证据4中记载的6号库的商品转运信息可知，订单编号为201812111513218679的包裹物流单号为EG682069370JP，与证据4所签收包裹的快递单号一致，至少可以确认售价为279円的这本杂志经由6号库通过转运被公证处签收。最后，结合证据1拆封后得到的两本相同的《popteen》的2011年12月刊杂志，以及杂志外包装条形码编号与证据3中6号库显示订单编号为201812111513218679的两个受理编号E181208073、受理编号E181207031完全一致的情况，可以进一步确认售价为279円的这本杂志即为证据1所示杂志中的一本。因此，证据1至4已经形成了完整的证据链，能够证明证据1《popteen》的2011年12月刊的杂志可以在国内进行购买获得。
对于专利权人的意见，合议组认为：（1）由证据2可知，证据1购买自日本乐天官方网站（Rakuten），其是日本乐天株式会社旗下的购物平台，是日本最大的电子商店街，其中所示内容具有一定的公信力。尽管证据2中显示商品是从网站购物车直接购买，未进行搜索，但是根据一般的购物经验可知，如果商品未公开销售，无法直接进行购买结算，在证据2显示商品可进行直接购买的情况下，可以推知该商品已经处于公开销售的状态，并且根据证据1封面信息，也可以确认该杂志为公开发行的出版物，同时专利权人也并未提供相关证据证实该网站存在未公开销售产品的情况下可直接购买的情形。另外，上述证据内容已经进行了证据保全，说明在公证当时证据1的杂志可以在中国境内购买，能够为公众获得，至于目前该杂志是否还能在日本乐天网站购买，并不影响该杂志已被公开的事实。（2）由证据2、证据4购买过程可知，证据1的两本杂志购买自不同的卖家，其选择的物流公司不同，物流信息存在差异实属正常，且证据3转运物品的日本国内订单号与证据4所述日本乐天网站售价为279円的杂志的单号完全一致，而证据2显示了证据4商品的购买过程，上述证据已经形成完整证据链，能够证明证据2所购买的证据1杂志经由证据3所示方式进行了转运。（3）证据4第2页单号“EG682069370JP”为6号库收到包裹后邮寄至中国的快递单号，而证据3第9页日本国内单号“765002635843”为在日本乐天网站购买商品后，卖家“お急ぎ便店”寄出商品的物流单号，单号理应不同。综上，专利权人的意见均不成立。
鉴于证据1封面印有“月刊 2011 12”、“2011年12月1日発行.每月1回1日発行”字样，可以确认其为公开发行的出版物，出版日期为2011年12月，早于涉案专利的申请日，其中第132、133页所示图片能够作为涉案专利的现有设计，评述涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3．关于专利法第23条第2款
涉案专利涉及的产品是烫发器，证据1也公开了一种“烫发器”的外观设计（下称对比设计），二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品。
涉案专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：均由长条形手柄和矩形夹臂组成，矩形夹臂下端有两个柱形凸起位于手柄与夹臂连接处两侧，矩形夹臂表面呈波浪形，一侧上端有“M”形结构。两者的主要不同点在于：由涉案专利后视图可见夹臂另一侧有“”结构，而对比设计未显示涉案专利后视图和手柄末端的设计。
合议组认为：对于烫发器产品，通常包括夹臂和手柄，但夹臂和手柄的具体形状、位置组成关系等可以有不同变化，具有一定的设计空间。本案中，涉案专利与对比设计在整体造型、各部分形状及其位置组成、比例关系上基本一致，已经形成了较为接近的整体视觉效果。关于上述区别点，由于烫发器产品的夹臂通常具有对称性以互相贴合夹紧头发，基于对比设计所公开夹臂的一侧形状，可以推知另一侧具有对称且类似的表面形状，其中“”结构属于局部细微差别，且涉案专利后视图显示的设计内容并没有独特的视觉效果，手柄末端的形状也属于该类产品的惯常设计，因此上述区别不会对产品整体视觉效果产生显著影响。综上，涉案专利与对比设计相比，不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定。
鉴于已得出上述结论，本决定对请求人提出的其他证据和无效宣告理由不再作评述。
三、决定
宣告201230008950.0号外观设计专利权全部无效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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