发明创造名称：吸烟辅助配件
外观设计名称：
决定号：41206
决定日：2019-07-26
委内编号：6W112636
优先权日：2015-01-16
申请（专利）号：201530073149.8
申请日：2015-03-25
复审请求人：
无效请求人：深圳葆威道科技有限公司
授权公告日：2015-10-07
审定公告日：
专利权人：菲利普莫里斯生产公司
主审员：马燕
合议组组长：王霞军
参审员：李永乾
国际分类号：
外观设计分类号：2799
法律依据：专利法第23条第2款
决定要点：请求人主张的现有设计的设计特征组合不具有组合启示，即使组合，涉案专利与之相比仍符合专利法第23条第2款的规定。
全文：
针对201530073149.8号外观设计专利（下称涉案专利），深圳葆威道科技有限公司（下称请求人）于2019年03月11日向国家知识产权局提出无效宣告请求，其理由是涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，并提交了如下证据：
证据1：专利号为201230266988.8的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据2：专利号为201230183971.6的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据3：专利号为201130351616.0的中国外观设计专利授权公告文本打印件；
证据4：专利号为201330360422.6的中国外观设计专利授权公告文本打印件。
请求人认为：（1）涉案专利共有2项相似设计，区别点仅在于后视图的孔内设计，两项设计的外形形状与图案特征是一致的。（2）证据1设计4与证据2设计1都是两端端口对称内包；证据2设计1柱身一侧中间一段外凸，而相同部位的内凹与外凸只是一种惯性设计的改变；证据3的柱身上横向的圆环与圆环上的按键在线条结构上就是横向环形线与竖向环形线垂直交叉构成的图形特征，与涉案专利的部位和特征设计一致，环形线的放大缩小只是惯性改变；由证据4可见，柱身上横向环形线和竖向环形线只是一种司空见惯的惯常设计。因此，涉案专利的各项设计特征都是现有设计和适用现有设计的组合启示做的惯性改变。（3）请求人列出了专利法第2条第4款的法律条款，认为涉案专利不是与现有设计明显区别的新设计；此外，请求人认为涉案专利不符合专利法第23条对于现有设计和抵触申请的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年03月28日受理了该无效宣告请求，并将请求人的无效宣告请求文件转送专利权人，通知其在指定期限内进行答复。
专利权人于2019年05月13日提交了意见陈述书，并提交了16份中外专利文献作为附件。专利权人认为：（1）将证据1至4分别与涉案专利进行对比，证据1至4均未公开涉案专利的外壳在纵向和横向截面的特定形状/轮廓、按键相关特征，以及底部的细长平表面，此外证据1、2、4也未公开涉案专利的两部分式外壳。因此，涉案专利与证据1至4单独对比符合专利法第23条第1款的规定，涉案专利与证据1至4单独对比或与上述证据的任意组合相比符合专利法第23条第2款的规定。16份附件表明现有设计状况。（2）涉案专利符合专利法第2条第4款的规定。
国家知识产权局依法成立合议组，对本案进行审理。合议组于2019年05月29日向请求人发出转送文件通知书，将专利权人于2019年05月13日提交的意见陈述书及附件副本转给请求人。合议组于2019年06月24日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2019年07月19日进行口头审理。
口头审理如期进行，请求人和专利权人均委托代理人参加审理。
在口头审理中，请求人明确无效宣告请求的理由及所使用的证据是涉案专利与证据1至证据3的设计特征组合相比不符合专利法第23条第2款的规定，放弃专利法第2条第4款和第23条第1款的无效宣告理由，放弃证据4。专利权人对证据1至证据3的真实性和公开时间无异议。
对于涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定，请求人主张，以证据1设计4为基础设计，组合证据2设计1中部凸起的按键、证据3中部的分割线及按键，证据2设计1的凸起和涉案专利的凹槽为惯常设计的改变，专利权人在书面意见中指出的区别点均为惯常设计。专利权人当庭发表的意见与书面意见基本一致。
在上述审理的基础上，合议组经合议，认为本案事实已经清楚，依法作出本审查决定。
二、决定的理由
1．法律依据
专利法第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
2．证据认定
鉴于请求人在口头审理当庭放弃证据4作为证据使用，本决定对该证据不再予以审理。
证据1至证据3均为中国专利文献，专利权人对其真实性无异议，经核实，合议组对其真实性予以确认，证据1至证据3的公开日分别是2012年11月14日、2013年03月20日和2012年03月28日，均在涉案专利的优先权（2015年01月16日）之前，其中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计，评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。
3．关于专利法第23条第2款
请求人主张，以证据1设计4（下称对比设计1）为基础设计，组合证据2设计1（下称对比设计2）中部凸起的按键、证据3（下称对比设计3）中部的分割线及按键即可得到涉案专利。
涉案专利涉及的产品是吸烟辅助配件，简要说明记载产品用途为用作吸烟辅助配件例如用作电子烟；对比设计1公开了一种“手持式烟雾发生器”的外观设计，其产品用途为用作电子香烟；对比设计2公开了一种“吸烟辅助配件”的外观设计；对比设计3公开了一种“电子烟（NE5323）”的外观设计，涉案专利与证据1至证据3所示产品用途相同，属于相同种类的产品。
涉案专利包括设计1和设计2，设计2的形状与设计1相同，两者的区别仅在于：设计2底面无图案。详见涉案专利附图。
涉案专利设计1与对比设计1相比，两者的主要相同点在于：两者均为杆形，接近顶面、底面时逐渐收缩至顶面、底面为正圆形；两者的主要不同点在于：①整体形状不同，涉案专利设计1的整体形状近似椭圆杆形，下表面设置有倒圆角的窄长方形切面，对比设计1的整体形状为圆杆；②分割线不同，涉案专利设计1在接近顶面三分之一处环绕有一分割线，对比设计1无分割线；③有无按键设计不同，涉案专利设计1的上表面设置有倒圆角长方形凹槽，其内设置倒圆角长方形按键，对比设计1无按键；④涉案专利设计1底面居中排布有5个五边形图案，对比设计1无此设计。
对比设计2由六面正投影视图和立体图表示。如图所示，对比设计2的整体形状为多边形长杆，长杆的上表面居中设置有凸起的多边形长条按键。详见对比设计2附图。
对比设计3由六面正投影视图、立体图和使用状态参考图表示。如图所示，对比设计3的整体形状为圆杆形，接近顶面三分之一处环绕有一分割线，分割线正面有一略凸起的椭圆形按键。详见对比设计3附图。
合议组认为：（1）关于请求人将对比设计1至3进行组合的主张：①对比设计2的按键突出于长杆表面，从主视图、后视图看截面为三角形，该按键是带尖棱的长条按键；对比设计3的分割线正面有一沿圆杆周面略凸起的椭圆形按键。将对比设计3的分割线和椭圆形按键拼合到对比设计2的按键的尖棱上，无论从两按键的表面形状还是从两按键叠加导致功能受影响等角度来看，这种拼合都不属于明显存在组合手法的启示的情形，请求人需要提供证据证明现有设计中存在这种拼合的启示。②关于请求人所提出的对比设计2的凸起和涉案专利的凹槽为惯常设计改变的主张，即使将对比设计2的凸起变为凹陷，也仍然是一个尖底的长条按键，如上所述，其能否与对比设计3的分割线、按键拼合需要证据加以证明；另外，将对比设计2的凸起按键变为不起按键作用的凹槽甚至变为平底凹槽同样需要证据证明是现有设计中常见的设计变化。综上，对比设计1至对比设计3不存在组合手法的启示。（2）即使如请求人所主张的将对比设计1至对比设计3进行组合，涉案专利设计1与组合后的对比设计相比，至少两者的整体形状仍然不同（即上述不同点①），凹槽和按键的设计也不同，涉案专利设计1的上表面设置有倒圆角长方形凹槽，其内设置倒圆角长方形按键，组合后的对比设计在上表面设置有多边形长条按键和椭圆形按键。上述区别占产品的整体比例较大，处于使用时容易观察到的部位，非常容易引起一般消费者的注意，对产品的整体视觉效果具有显著影响。因此，即使如请求人所主张的将对比设计1至对比设计3进行组合，涉案专利设计1与之相比仍然符合专利法第23条第2款的规定。
涉案专利设计2的形状与其设计1相同，两者的区别仅在于：设计2底面无图案。对此，合议组认为，与前述评述涉案专利设计1的理由相同，对比设计1至对比设计3不存在组合手法的启示，即使如请求人所主张的将对比设计1至对比设计3进行组合，涉案专利设计2与之相比仍然符合专利法第23条第2款的规定。
综上所述，请求人提交的证据不能证明涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定，其无效宣告的理由不成立。
三、决定
维持201530073149.8号外观设计专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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