发明创造名称：一种富马酸比索洛尔Ⅰ晶型及其制备方法
外观设计名称：
决定号：42330
决定日：2019-11-13
委内编号：4W109073
优先权日：
申请（专利）号：201610604361.6
申请日：2016-07-28
复审请求人：
无效请求人：信东生技股份有限公司
授权公告日：2017-11-14
审定公告日：
专利权人：四川青木制药有限公司
主审员：胡杨
合议组组长：何炜
参审员：李婉婷
国际分类号：C07C217/32
外观设计分类号：
法律依据：专利法第22条第2款，专利法第26条第4款
决定要点
：如果请求人用于支持其无效宣告理由的证据的真实性无法得到认可，则其无效宣告理由不成立。
全文：
本专利的专利号为201610604361.6，申请日为2016年07月28日，授权公告日为2017年11月14日。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1. 一种富马酸比索洛尔I晶型，其特征在于，使用Cu-ka射线进行X射线粉末测定，其图谱具有下表所示衍射角、晶面间距和相对强度：
该晶型的DSC图谱在103.63℃有特征吸收峰。
2. 根据权利要求1所述的富马酸比索洛尔I晶型，其特征在于，其具有基本如附图1所示的X射线粉末衍射图谱。
3. 一种制备权利要求1所述的富马酸比索洛尔I晶型的方法，其特征在于，制备方法包括以下步骤：
(1)将富马酸比索洛尔溶解于异丙醇中，富马酸比索洛尔与异丙醇的质量体积比为1g：2mL～5mL，溶解温度40℃～60℃；
(2)对步骤(1)所得溶液进行抽滤；
(3)在108r/min～136r/min转速搅拌下，将步骤(2)所得滤液缓慢降温至10℃～20℃析晶3h～5h；
(4)将步骤(3)所得固体进行抽滤；
(5)将步骤(4)所得滤饼在40℃～60℃下真空干燥4h～8h。
4. 根据权利要求3所述的富马酸比索洛尔I晶型的制备方法，其特征在于，步骤(1)中富马酸比索洛尔与异丙醇的质量体积比为1g：3mL～4mL，溶解温度为45℃～55℃。
5. 根据权利要求3所述的富马酸比索洛尔I晶型的制备方法，其特征在于，步骤(3)中所述搅拌转速为120r/min～130r/min，析晶温度为10℃～15℃，析晶时间为4h～4.5h。
6. 根据权利要求3所述的富马酸比索洛尔I晶型的制备方法，其特征在于，步骤(5)中干燥时间为5h～6h，所述温度条件为45℃～55℃。
7. 根据权利要求3所述的富马酸比索洛尔I晶型的制备方法，其特征在于，制备方法包括以下步骤：
(1)将20g富马酸比索洛尔溶解于60mL异丙醇中，溶解温度为55℃；
(2)对步骤(1)所得溶液进行负压抽滤；
(3)滤液在120r/min转速搅拌下，缓慢降温至15℃～20℃析晶4h；
(4)将步骤(3)所得固体进行负压抽滤；
(5)将步骤(4)所得滤饼放入真空烘箱里保温55℃干燥5.5h，得白色粉末状固体18.72g，收率为93.6％。”
信东生技股份有限公司（下称请求人）于2019年06月19日向国家知识产权局提出了无效宣告请求，其理由是权利要求1-2不具备专利法第22条第2款规定的新颖性，权利要求2不清楚不符合专利法第26条第4款的规定。请求宣告本专利权利要求1-2无效，同时提交了如下证据：
证据1.1：单号为BRJ13033的商品订单及其中文译文（复印件），日期2013年12月06日；
证据1.2：编号为TPEUJ-006560的空运主提单及其中文译文（复印件），日期2013年12月21日；
证据1.3：编号为102-GBM-01的商业发票和装箱单及其中文译文（复印件），日期2013年12月20日；
证据2：编号为03T201400016的进口药品通关单（复印件），日期2014年01月06日；
证据3：编号为2014JHY0271的广州市药品检验所的检验报告（复印件），日期2014年03月31日；
证据4：注册证号为H20110520的医药产品注册证（复印件），日期2011年12月01日；
证据5：批件号为2011S00912的国家食品药品监督管理局药品注册批件（复印件），日期2011年12月01日；
证据6：据称为进口化学药品补充资料（复印件），日期2010年05月；
证据7：国家食品药品监督管理局药品评审中心的补充资料通知（复印件），日期2009年12月21日。
请求人认为本专利权利要求1-2保护的富马酸比索洛尔I晶型在申请日之前存在使用公开的情形，不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。证据6为富马酸比索洛尔的注册报批补充资料，其中记载了富马酸比索洛尔精制品和对照品的X粉末衍射图谱。证据1-3证明富马酸比索洛尔精制品在申请日之前已经由广州百瑞医药有限公司从台湾进口，并可以销售，上述进口和销售行为导致权利要求1-2保护的产品被使用公开。证据6中还公开了富马酸比索洛尔对照品购自国外，该对照品的销售行为也构成权利要求1-2保护的产品被使用公开。权利要求2不符合专利法第26条第4款关于清楚的规定。
经形式审查合格，国家知识产权局于2019年06月25日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了专利权人，同时成立合议组对本案进行审查。
专利权人针对上述无效宣告请求于2019年08月09日提交了意见陈述书，并认为请求人的无效宣告理由均不成立。同时专利权人提交了反证1-2：
反证1： 白光清主编，《药物晶型专利保护》，知识产权出版社，2016年4月第1版，封面页，版权页，第4-7页（复印件）；
反证2：国家药典委员会编，《中华人民共和国药典》，中国医药科技出版社，2015年6月第1版，四部，封面页，扉页，版权页，第372页（复印件）。
国家知识产权局本案合议组于2019年10月17日将专利权人的意见陈述书及其附件转送给请求人，并于2019年08月22日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于 2019年10月30日举行口头审理。
口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席了本次口头审理，双方当事人对于无效宣告的事实、理由和证据逐一发表意见，在口头审理过程中，合议组记录了如下事实：
（1）请求人当庭出示证据1-2的公证认证文件，证据3的扫描件，证据4-5和7的原件，以及自称为证据6的原件。专利权人当庭出示反证1-2的原件。
（2）专利权人仅认可证据4-5和7的真实性，对其它证据的真实性不予认可。请求人认可反证1-2的真实性。
（3）双方当事人一致认为证据1-2的公证书中所附的证据1.1、1.2、1.3以及证据2均非原件，证据3也非原件，证据6不是由食品药品监督管理局出具的进口药物报批材料的原件。
（4）针对反证2，请求人当庭提交证据8：《不同药典指导原则下X射线衍射法检测结果对药物晶型判定的影响》，中国药学杂志，2017年03月，第52卷第5期，第409-413页（复印件）。专利权人不认可其真实性，且专利权人认为该证据在申请日之后公开，不属于现有技术。
（5）请求人当庭确认使用证据6记载的富马酸比索洛尔的精制品作为最接近的现有技术，认为上述产品在申请日之前已经有进口和销售行为，导致本专利权利要求1-2的技术方案被使用公开。
2019年11月06日，双方当事人均提交了庭后代理词。
至此，合议组认为本案事实已经清楚，可以作出审查决定。
二、决定的理由
1.审查基础
专利权人没有在无效程序中修改权利要求书，本决定针对的文本为授权公告文本。
2.证据认定
证据1.1为广州百瑞医药有限公司向请求人购买富马酸比索洛尔的商品订单。证据1.2为请求人向广州百瑞医药有限公司发货的空运提单。证据1.3为请求人向广州百瑞医药有限公司出具的商业发票和装箱单。证据2为广州百瑞医药有限公司报验的关于富马酸比索洛尔的进口药品通关单。证据3为广州市药品检验所对广州百瑞医药有限公司报验的富马酸比索洛尔的检验报告。证据4为国家食品药品监督管理局（下称药监局）向请求人下发的关于富马酸比索洛尔的医药产品注册证。证据5为药监局药品注册批件，药品名称为富马酸比索洛尔，公司为请求人。证据6为请求人向药监局申报富马酸比索洛尔进口注册的补充资料。证据7为国家药监局药品评审中心要求请求人补充资料的通知。证据8为中文期刊文献。
专利权人不认可证据1-3、6和8的真实性，理由是上述证据没有原件。
请求人认为，证据1-2已经在台湾做了公证，并由北京市公证协会进行了认证，可以证明其真实性。证据6的原件交药监局存档，请求人提交的证据6为与存档的原件一致的复制件，其内容完整，页码连续，可以证明其真实性。
合议组对所述证据1-3、6和8进行了核实。证据1（包括证据1.1-证据1.3）在台湾地区公证的内容是请求人的代表人柯长崎的宣誓书，宣誓内容为请求人向广州百瑞医药有限公司销售了富马酸比索洛尔产品，双方签订了商品订单，请求人提供的空运提单、商业发票和装箱单等文件皆属实，公证书所附的商品订单，空运提单、商业发票和装箱单等文件（即证据1）均为彩色打印件，并非原件。台湾地区的公证人为赵原孙，其对柯长崎的宣誓书进行了公证，但其没有提及是否核实了证据1的原件。北京市公证协会认证的内容为认定台湾地区公证书正本与其收到的公证书副本内容相符，但文书内容由出文机构负责。
合议组认为，首先北京市公证协会仅对于公证书的形式一致性进行了认证，对其内容是否属实其明确由出具公证书的机构负责。其次，台湾地区的公证书仅仅对请求人代表人的宣誓过程进行了公证，但其没有提及请求人的代表人是否向其出示了证据1原件，以及证据1的原件是否与请求人代表人提供的证据1的彩色打印件内容一致。因此台湾地区的公证书无法证明证据1的彩色打印件内容是否真实，北京市公证协会的认证书也无法证明证据1的彩色打印件内容是否真实。证据1为请求人商业往来的票据，请求人应当有保存的能力，但请求人却没有提供原件，在证据1的公证书无法证明证据1的真实性以及请求人不能提供证据1原件的情形下，合议组对证据1的真实性不能认可。
证据2也是由台湾地区公证人赵原孙出具的请求人代表人的宣誓书，其附件为证据2的彩色打印件，同样由北京市公证协会对其进行了认证。同理，证据2的公证书无法证明证据2的真实性。请求人提供的证据3为彩色打印件，不是证据3的原件。尽管证据2-3的检验报告的报验单位广州百瑞医药有限公司不是请求人，但广州百瑞医药有限公司与请求人有贸易往来，请求人有能力通过其它途径获得所述证据的原件，或者相应能证实其真实性的材料。然而请求人没有提供任何能够证据2-3真实性的材料，请求人没有尽到举证责任，因此合议组对证据2-3的真实性不予认可。
请求人提交的证据6并非药监局存档的富马酸比索洛尔进口注册的原始资料，其为请求人自留的资料，请求人在口头审理时陈述其电话咨询药监局无法进行原卷的调档，因此其没有进一步向药监局请求调取证据6的原件。合议组无法确定证据6与请求人向药监局提交的原始资料内容相同，因而无法认可其真实性。退一步讲，即使认可证据6的真实性，但请求人提交的证据6中不涉及富马酸比索洛尔精制品的制备方法以及质量控制尤其是关于晶型质量控制的内容，证据1-2的进口产品未标注其为富马酸比索洛尔晶体，证据3没有对进口的富马酸比索洛尔进行晶型的测定，因此不能确定证据6精制品的晶型是否与证据1-3所述的富马酸比索洛尔属于同一种晶体。不能通过证据1-2证明证据6所述的富马酸比索洛尔的精制品晶体存在进口和销售行为。
请求人提交的证据8为中文期刊文献，但请求人没有出示证据原件或文献复制证明，请求人没有尽到基本的举证责任，合议组对上述证据的真实性不予认可。
3.关于新颖性
专利法第22条第2款规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
如果请求人用于支持其无效宣告理由的证据的真实性无法得到认可，则其无效宣告理由不成立。
鉴于本案中请求人主张权利要求1-2已经被现有技术使用公开的证据1-3和证据6的真实性不能被认可，以及证据1-3和证据6无法形成使用公开的完整证据链的情况下，本领域技术人员对其实体内容不再进行评述。
权利要求1-2不具备新颖性的无效理由不成立。
4.关于清楚
专利法第26条第4款规定，权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
请求人认为权利要求2中出现的“基本”含义不清楚，说明书中对于该词汇属于什么范围没有明确的说明。
合议组认为，权利要求2中出现的“基本如附图1所示的X射线粉末衍射图谱”，其用于限定主题“富马酸比索洛尔I晶型”。一方面，附图1显示该晶型的X射线衍射图谱，并标注了特征峰的2θ角的具体位置，另一方面权利要求2引用了权利要求1，权利要求1也明确其晶体特征峰的出峰位置以及d值和相对强度，本领域技术人员根据上述限定能够确定权利要求2限定的富马酸比索洛尔I晶型是什么样的晶型。请求人主张权利要求2不清楚的无效理由不成立。
基于上述事实和理由，合议组作出如下决定。
三、决定
维持第201610604361.6 号发明专利权有效。
当事人对本决定不服的，可以根据专利法第46条第2款的规定，可以自收到本决定之日起三个月内向北京知识产权法院起诉。根据该款的规定，一方当事人起诉后，另一方当事人作为第三人参加诉讼。
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